BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 535/08 vom 23. Oktober 2008 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum Wohnungseinbruchsdiebstahl u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Oktober 2008 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts M374nchen I vom 14. M344rz 2008 aufgehoben, soweit fest-gestellt ist, dass der Wertersatzverfall wegen entgegenstehen-der Rechte der Verletzten unterbleibt, und der Umfang des aus den Taten Erlangten bezeichnet ist (Nr. 3 des Tenors). Diese Feststellungen entfallen. 2. Im 334brigen wird die Revision des Angeklagten gegen das vor-bezeichnete Urteil verworfen. 3. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. Gr374nde: Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 19. Septem-ber 2008 ausgef374hrt: 1 "Es entspricht zwar 247 111i Abs. 2 StPO n.F., dass der Tatrichter im Urteil feststellen kann, dass nur deshalb nicht auf Verfall erkannt worden ist, weil Anspr374che des Verletzten nach 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB einer sol-chen Anordnung entgegenstehen, und er in diesem Fall das aus der Tat Erlangte oder dessen Wert im Sinne von 247 73 Abs. 1 Satz 1, 247 73a StGB - 3 - zu bezeichnen hat. Diese Regelung ist durch das Gesetz zur St344rkung der R374ckgewinnungshilfe und der Verm366gensabsch366pfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl I 2350) geschaffen worden und am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Ihrer Anwendung auf bereits zuvor be-endigte Taten steht jedoch 247 2 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 StGB entgegen, wo-nach insoweit das mildere alte Recht gilt (vgl. Senat StV 2008, 226 und Beschl. vom 19.02.2008 - 1 StR 596/07). Denn der Auffangrechtserwerb nach 247 111i Abs. 5 StPO n.F. hat trotz der systematischen Verortung in der Strafprozessordnung materiell-rechtlichen Charakter; die Feststel-lungsentscheidung nach 247 111i Abs. 2 StPO n.F. stellt die Grundent-scheidung f374r den Auffangrechtserwerb dar und kommt somit einer auf-schiebend bedingten Verfallsanordnung gleich. Eine allein auf die Anord-nung nach 247 111i Abs. 3 StPO n.F. (Aufrechterhaltung von der R374ckge-winnungshilfe dienenden Ma337nahmen um drei Jahre) gerichtete, be-schr344nkte Feststellungsentscheidung ist dem Tatrichter in Altf344llen nicht m366glich. Nach dem Gesetzeszweck sind n344mlich die verl344ngerte R374ck-gewinnungshilfe nach Absatz 3 und der Auffangrechtserwerb nach Ab-satz 5 gerade aufeinander bezogen (ausf374hrlich zum Ganzen, BGH NJW 2008, 1093 m.w.N.). Auch nach dem Willen des Gesetzgebers bilden die neu eingef374gten Abs344tze 2 bis 8 von 247 111i StPO im Hinblick auf 247 2 StGB ein einheitliches Regelungsgef374ge mit auch materiell-rechtlichem Charakter. Er f374hrt diesbez374glich aus, hinsichtlich der 'sich aus 247 111i - 4 - Abs. 2 bis 8 StPO-E ergebenden m366glichen Belastungen (sei) f374r den Verurteilten 247 2 StGB anwendbar und 205 es (handele) sich ansonsten um 304nderungen des Verfahrensrechts' (BTDrucks. 16/700 S. 20)." Dem schlie337t sich der Senat an. 2 Nack Kolz Hebenstreit Elf J344ger
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