BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 538/07 vom 12. Februar 2008 in der Strafsache gegen wegen sexueller N366tigung/Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Februar 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Nack und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl, Dr. Kolz, die Richterin am Bundesgerichtshof Elf, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Graf, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Rechtsanw344ltin als Vertreterin der Nebenkl344gerin, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts M374nchen II vom 25. Mai 2007 im Strafausspruch mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere als Jugendschutzkammer t344tige Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tatein-heit mit K366rperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bew344hrung ausgesetzt. Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft greift die Beweisw374rdigung mit sachlich-rechtlichen Beanstandungen und dem Ziel einer Erweiterung des Schuldumfangs an und macht Fehler bei der Strafzumessung geltend. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 1 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts begegnete der Angeklagte am 23. April 2006 in einer Pizzeria erstmals der 17-j344hrigen K. , dem Tatopfer, und fuhr sie von dort zu ihrer Wohnung. Auf sein mehrfaches Dr344ngen, noch "kurz mit hoch kommen" zu d374rfen, gab K. mit den Worten nach, man werde nur reden, es werde "aber nichts laufen". In der Woh- 2 - 4 - nung setzten sich beide auf die Schlafcouch und redeten miteinander. K. legte ein Lied der Gruppe "JBO" auf, dessen Refrain lautete "Lieschen, komm ein bisschen auf den Rasen, da kannst du blasen," und sagte, dass sie zu diesem Lied "total abgehe". Der Angeklagte fragte K. , ob er sie massieren d374rfe, was sie verneinte. Er begann dennoch, sie am Nacken zu massieren und sie dort zu k374ssen. Sie drehte sich hierauf von ihm weg. Nunmehr umschlang er sie von hinten mit seinen Beinen, hielt sie auf diese Weise fest, zog ihren "Neckholder" aus und schubste sie sodann auf den R374cken. In dieser Position fixierte er sie wieder mit seinen Beinen, 366ffnete ihre Hose und zog diese bis auf Knieh366he herunter. Er zog seine eigene Hose aus und bedeutete K. mit Ges-ten, ihn oral zu befriedigen. Dabei dr374ckte er ihren Kopf in Richtung seines eri-gierten Gliedes. K. versuchte den Angeklagten wegzudr374cken und wies ihn darauf hin, dass sie nicht wolle, ihr sei ca. zwei Wochen zuvor ein Weisheitszahn herausoperiert worden. Der Angeklagte versuchte noch kurz, sein Glied in ihren Mund einzuf374hren, nahm dann aber davon Abstand. Nun-mehr positionierte er K. wieder in R374ckenlage, legte sich auf sie und drang zun344chst mit zwei Fingern ein kleines St374ck, sodann mit seiner Ei-chel in ihre Scheide ein. K. verkrampfte sich, versuchte den Ange-klagten mit den Armen von sich wegzudr374cken und sagte: "Ich will nicht, es tut weh". Daraufhin lie337 der Angeklagte insoweit von ihr ab, drehte sie in die "H374ndchenstellung", packte sie an den H374ften und drang mit seinem erigierten Penis maximal 1 cm in ihren Analkanal ein. K. verkrampfte sich erneut und 344u337erte, er solle aufh366ren, es tue weh. Der Angeklagte versuchte noch, ihre verkrampften Pobacken auseinanderzudr374cken, positionierte sie je-doch sodann so, dass sie vor ihm sa337, packte sie am Nacken und dr374ckte ihren Kopf in Richtung seines Penis. Sie bat ihn auch jetzt wieder aufzuh366ren, es tue ihr weh, und wies ihn noch einmal auf die gerade 374berstandene Zahnoperation 3 - 5 - hin. Gleichwohl f374hrte der Angeklagte, gegen ihre Widerbewegung ank344mp-fend, sein Glied in ihren Mund ein und bewegte es dort bis zum Samenerguss. Das Ejakulat ergoss sich zum Teil in die Mundh366hle der K. , bevor sie sich abwenden konnte. Durch das Vorgehen des Angeklagten erlitt K. nicht unerhebliche Schmerzen im Kieferbereich, brennende Schmer-zen im Vaginal- und Analbereich sowie Kratzer in der Nacken- und in der Ge-s344337region. 2. Das Landgericht hat das zuletzt stattgefundene orale Eindringen in den K366rper der K. als Vergewaltigung und K366rperverletzung gewer-tet. Die vorhergehenden sexuellen Handlungen, das erste - versuchte - orale Eindringen sowie das vaginale und anale Eindringen, h344tten keinen Straftatbe-stand erf374llt. Dies h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 4 Die Strafkammer sieht als Ergebnis ihrer Beweisw374rdigung, dass "die Gesch344digte zun344chst sexuelle Handlungen des Angeklagten nicht grunds344tz-lich abgelehnt" habe; der Angeklagte habe sich "im Rahmen ihrer Vorgaben gehalten" und "innegehalten, wenn sie sich bestimmte Handlungen unter Hin-weis auf entstehende Schmerzen verbat." Dies steht in einem nicht aufl366sbaren Widerspruch zu den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen. Hiernach mag die Gesch344digte zwar anf344nglich durch lockere und m366glicherweise zweideutige Verhaltensweisen Erwartungen auf ein einverst344ndliches sexuelles Abenteuer geweckt haben, indem sie den ihr bis dahin unbekannten Angeklagten mit in ihre Wohnung genommen und ein Lied mit anz374glichem Inhalt aufgelegt hat. Sie hat jedoch eindeutig von Anfang an jeden K366rperkontakt abgelehnt. Dies hat sie schon vor Betreten der Wohnung klar zum Ausdruck gebracht. Sie hat sich auch in der Wohnung K366rperkontakt unmissverst344ndlich verbeten und sich, als der Angeklagte sie gleichwohl ber374hrte, weggedreht. Nachdem der Ange-klagte sie nunmehr sogar festgehalten und ausgezogen hatte und den Oralver- 5 - 6 - kehr vollziehen wollte, wies sie ihn erneut auf ihren entgegenstehenden Willen hin und leistete durch den Versuch, ihn wegzudr374cken, k366rperlichen Wider-stand. Auch bei dem anschlie337enden, vom Tatrichter noch immer f374r strafrecht-lich nicht relevant bewerteten Eindringen des Angeklagten in die Vagina und den Anus der Gesch344digten hat diese ausdr374cklich ihren entgegenstehenden Willen kundgetan und durch Verkrampfen Widerstand geleistet. Dies alles wird durch die Feststellung der Kammer noch erh344rtet, die Gesch344digte habe "wahr-scheinlich durch das Herunterziehen der Hose oder durch den geschilderten Widerstand beim Versuch der vaginalen Penetration" Kratzer in der Ges344337regi-on erlitten. Bei dieser Sachlage ist jedenfalls auch f374r die vaginale und anale Penet-ration der Straftatbestand des 247 177 StGB erf374llt. Die Feststellungen belegen auch ausreichend die Anwendung von Gewalt vor den sexuellen Handlungen - Fixieren, in R374ckenlage Sto337en, Dr374cken des Kopfes - als auch w344hrend ihrer Ausf374hrung - sich auf das Opfer Legen, Festhalten, Auseinanderdr374cken der verkrampften Pobacken - (zum Begriff der Gewalt im Sinne des 247 177 StGB vgl. BGH StV 2003, 390 f. m.w.N.). An der Tatbestandsm344337igkeit der angewandten Gewalt 344ndert es nichts, dass der Angeklagte von K. abgelassen hat, als seine Handlungen dieser Schmerzen verursachten. 6 Soweit die Kammer ausf374hrt, die Gesch344digte habe jedenfalls "zun344chst nicht klar zu erkennen (gegeben), dass sie mit dem Angeklagten keinerlei se-xuelle Handlungen durchf374hren wollte", und damit wohl zus344tzlich in subjektiver Hinsicht von einer fehlenden Kenntnis des Angeklagten vom entgegenstehen-den Willen der Gesch344digten ausgeht, ist diese Einsch344tzung ersichtlich von der fehlerhaften Verneinung des objektiven Tatbestandes beeinflusst. Die Fest-stellungen belegen hinreichend, dass der Angeklagte sich auch bei der vagina- 7 - 7 - len und der analen Penetration bewusst war, sein Ziel nur durch 334berwindung des Widerstandes der Gesch344digten mit Gewalt erreichen zu k366nnen. 3. Der Beweisw374rdigungsmangel ber374hrt indes nicht den Schuldspruch. Da wegen des einheitlichen Geschehens in jedem Falle nur eine Verurteilung wegen einer Vergewaltigung in Betracht kommt, ergibt sich lediglich eine Erwei-terung des Schuldumfangs. 8 Dies zieht jedoch - so ist auch der Revisionsantrag der Staatsanwalt-schaft nach seiner ma337geblichen Begr374ndung auszulegen - die Aufhebung des Strafausspruchs nach sich. Ihm h344tte ein auf die vaginale und die anale Penet-ration erweiterter Schuldumfang zugrunde gelegt werden m374ssen. Das neue Tatgericht wird allerdings auch auf der Grundlage dieses erweiterten Schuldum-fangs die aus der Sicht des Angeklagten ambivalente Ausgangssituation zu sei-nen Gunsten in Rechnung zu stellen haben. 9 Nack Wahl Kolz Elf Graf
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