BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 540/10 vom 12. Januar 2011 in der Strafsache gegen wegen versuchten Betruges - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Januar 2011 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 21. Mai 2010 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er verurteilt worden ist. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Straf-kammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betruges zu ei-ner einj344hrigen Freiheitsstrafe verurteilt, deren Vollstreckung zur Bew344hrung ausgesetzt und ihn von weiteren Vorw374rfen freigesprochen. Gegen die Verurtei-lung wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision. Schon die Sachr374ge ist erfolgreich. Eines n344heren Eingehens auf die zudem erhobene Verfahrensr374ge bedarf es daher nicht. 1 1. Die Verurteilung hat das Landgericht im Wesentlichen auf folgende Feststellungen gest374tzt: 2 Seit 2002 arbeitete der Angeklagte f374r die 1923 geborene Frau J. als Hausmeister. Nachdem diese im September 2005 schwer gest374rzt war, k374mmerte er sich gegen entsprechendes Honorar u.a. auch um deren k366rperli-che Hygiene und Verpflegung. Im August 2008 erkl344rte sich Frau J. mit dem Vorschlag des Angeklagten einverstanden, ihm das ihr geh366rende Grund- 3 - 3 - st374ck, dessen Verkehrswert das Urteil nicht mitteilt, zu schenken. In dem dar-auf stehenden Haus sollte sie weiterhin unentgeltlich wohnen d374rfen und vom Angeklagten wie bisher gepflegt werden. Bei diesem Gespr344ch spiegelte der Angeklagte Frau J. 204bewusst wahrheitswidrig 205 vor, dass f374r die 334bertra-gung des Anwesens Schenkungssteuer in H366he von 150.000 200 anfallen w374rde223, obwohl er 204wusste, dass die223 Steuer 204wesentlich niedriger 205 sein223, n344mlich 81.175,40 200 betragen w374rde. Da der Angeklagte sie nicht h344tte bezahlen k366n-nen, willigte Frau J. ein, ihm 150.000 200 zus344tzlich 204zur Begleichung der anfallenden Schenkungssteuer zu schenken223. Mitte September 2008 beauftragte der Angeklagte einen befreundeten Rechtsanwalt, einen 334berlassungsvertrag zu entwerfen. Der Entwurf enthielt in 247 9 folgende Regelung: 204Die 334berlasserin 374bergibt dem 334bernehmer neben der 334berlassung des Grundst374cks einen Betrag in H366he von 150.000 200 als Schen-kung. Den Betrag in H366he von 150.000 200 374bergibt die 334berlasserin an den 334bernehmer im Ausgleich der mit der 334berlassung und auch der Schenkung des Betrages von 150.000 200 anfallenden Schenkungssteuer. Sollte die anfal-lende Schenkungssteuer unter dem Betrag von 150.000 200 liegen, ist vom 334ber-nehmer eine teilweise R374ckerstattung nicht geschuldet. Ein m366glicher Restbe-trag wird dem 334bernehmer von der 334berlasserin geschenkt223. 4 Nachdem der Angeklagte den Vertragsentwurf gebilligt hatte, 374bersandte ihn sein Rechtsanwalt an einen Notar, der den Beurkundungstermin auf den 1. Oktober 2008 um 17.00 Uhr bestimmte. Zu der Beurkundung kam es nicht mehr, weil der Angeklagte am Vormittag des genannten Tages festgenommen wurde. 5 2. Diese Feststellungen verm366gen die Verurteilung wegen versuchten Betruges nicht zu tragen. Denn sie belegen nicht, dass der Angeklagte nach 6 - 4 - seinem Tatentschluss zur Verwirklichung des Betruges unmittelbar angesetzt hat (247 22 StGB) und ggf. von dessen Versuch nicht strafbefreiend zur374ckgetre-ten ist (247 24 Abs. 1 StGB). a) Der Senat hat Bedenken, ob der Angeklagte die nach 247 22 StGB f374r den Versuchsbeginn ma337gebliche Schwelle schon 374berschritten hat. Zwar trifft die vom Landgericht vertretene Ansicht zu, dass es hierf374r regelm344337ig gen374gt, dass ein T344ter bereits ein Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes verwirklicht (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 1991 - 2 StR 527/90, BGHSt 37, 294, 296; BGH, Beschluss vom 7. Februar 2002 - 1 StR 222/01, NStZ 2002, 433, 435). Es hat insofern eine T344uschung bejaht. Jedoch muss das, was der T344ter zur Ver-wirklichung seines Vorhabens getan hat, zu dem in Betracht kommenden Straf-tatbestand und dessen beabsichtigter Verwirklichung in Beziehung gesetzt wer-den. Handelt es sich aber dabei - wie hier - um ein mehraktiges Geschehen, so ist erst diejenige T344uschungshandlung ma337geblich, die den Get344uschten unmit-telbar zur irrtumsbedingten Verf374gungsverf374gung bestimmen und den Verm366-gensschaden herbeif374hren soll (vgl. Satzger in SSW, StGB, 1. Aufl., 247 263 Rn. 254). Daher lag es nicht nahe, auf die in dem ersten, im August 2008 gef374hrten Gespr344ch hinsichtlich der H366he der Schenkungssteuer gemachte Angabe ab-zustellen. Denn diese konnte nicht ohne weitere wesentliche Zwischenschritte in die angestrebte Verm366gensverschiebung m374nden, sondern sollte diese nur vorbereiten. Insbesondere bedurfte es auch nach der Vorstellung des Ange-klagten noch der Ausarbeitung eines entsprechenden schriftlichen Vertrages und zwingend (247 311b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 BGB) dessen notarieller Beur-kundung. Angesichts dessen vermag der Senat den Feststellungen ebenfalls nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte gar ohne Verwirklichung eines Tatbe-standsmerkmals das Vorbereitungsstadium (hierzu BGH, Urteil vom 16. Januar 1991 - 2 StR 527/90, BGHSt 37, 294, 297; BGH, Beschluss vom 7. Februar 7 - 5 - 2002 - 1 StR 222/01, NStZ 2002, 433, 435) bereits verlassen und die Schwelle zum 204Jetzt geht es los223, also zum ohne Zwischenakte den Tatbestand verwirkli-chenden Tun 374berschritten hatte. Die Frage des unmittelbaren Ansetzens kann er aber letztlich offen lassen. b) Denn jedenfalls hat das Landgericht nicht gepr374ft, ob der Angeklagte von dem - angenommenen - Betrugsversuch strafbefreiend zur374ckgetreten ist. Eventuell ist es im Hinblick auf die einige Stunden vor dem Notartermin erfolgte Festnahme des Angeklagten von einem fehlgeschlagenen Versuch ausgegan-gen. Hierdurch hat es sich jedoch den Blick auf die M366glichkeit verstellt, dass der Angeklagte bereits zuvor vom Versuch zur374ckgetreten ist. 8 Insofern w344re es f374r die Voraussetzungen des f374r den allein handelnden T344ter ma337geblichen 247 24 Abs. 1 StGB zun344chst darauf angekommen, ob ein beendeter oder ein unbeendeter Versuch vorliegt. Im ersten Fall erlangt der T344ter Strafbefreiung nur dann, wenn er durch aktives Tun den Eintritt des Erfol-ges freiwillig verhindert. Im zweiten Fall gen374gt es, wenn er w344hrend der Aus-f374hrung seines Tatplans dessen weitere Durchf374hrung freiwillig aufgibt. Ma337-geblich f374r die Abgrenzung ist der sog. R374cktrittshorizont, d.h. die Vorstellung des T344ters nach der letzten Ausf374hrungshandlung (BGH, Urteil vom 12. No-vember 1987 - 4 StR 541/87, BGHSt 35, 90, 93 f.). 9 Hierzu enth344lt das Urteil keinerlei Feststellungen. Diese zu treffen h344tte aber schon wegen der Ausgestaltung des dem Notar 374bermittelten Entwurfs eines 334bernahmevertrages Anlass bestanden. Denn hierin war nicht nur von der f374r das zu schenkende Grundst374ck anfallenden Steuer die Rede, sondern es wurde - was das Landgericht ebenfalls nicht ausdr374cklich gew374rdigt hat - zutreffend auch auf diejenige f374r die Geldschenkung hingewiesen. Beide zu- 10 - 6 - sammen h344tten nach den 247247 1 Abs. 1 Nr. 2, 7, 10, 16 Abs. 1 Nr. 5, 19 Abs. 1 ErbStG (in der zum Tatzeitraum geltenden Fassung) 128.992 200 betragen, wenn man die in der Beweisw374rdigung mitgeteilte Annahme des Angeklagten zugrun-de legt, 204das Haus223 sei 300.000 200 wert. Schlie337lich verwies der Vertragsentwurf auf die M366glichkeit, dass die insgesamt f344llig werdende Steuer weniger als 150.000 200 ausmachen k366nnte. Der Umstand, dass diese in Aussicht genomme-ne Regelung keine T344uschung (mehr) enthielt und der Notar verpflichtet gewe-sen w344re, sie Frau J. vor der Beurkundung vorzulesen (247 13 Abs. 1 Satz 1 BUrkG), durfte in diesem Zusammenhang nicht unber374cksichtigt bleiben und h344tte zur Pr374fung der Voraussetzungen des 247 24 Abs. 1 StGB f374hren m374ssen. 3. Auf die erhobene Verfahrensr374ge, das Recht des Angeklagten auf konfrontative Befragung der Belastungszeugin (Art. 6 Abs. 3 Buchst. b MRK) sei dadurch verletzt worden, dass keine ermittlungsrichterliche Vernehmung Frau J. s durchgef374hrt wurde, bei der diese zumindest durch einen Vertei-diger h344tte 204konfrontativ223 befragt werden k366nnen, kommt es somit nicht mehr an. Der Senat bemerkt jedoch, dass diese nur dann h344tte erfolgreich sein k366n-nen, wenn das Unterlassen der Vernehmung der Justiz zuzurechnen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. November 2006 - 1 StR 493/06, BGHSt 51, 150), die Durch-f374hrung der Vernehmung m.a.W. geboten gewesen w344re. Dies war aber nicht schon deshalb so, weil Frau J. im fraglichen Zeitpunkt 85 Jahre alt und infolge ihres Sturzes im Jahr 2005 204k366rperlich gebrechlich223 war. Insbesondere war nicht vorhersehbar, dass sie Anfang November 2008 einen Schlaganfall mit Hirnblutung erleiden w374rde, infolge dessen sie bis zu ihrem Tod im Februar 2009 nicht mehr vernehmungsf344hig sein w374rde. Bei ihren im Oktober 2008 durchgef374hrten polizeilichen Vernehmungen war Frau J. ungeachtet eines 204schwankenden Zustandes223 jedenfalls uneingeschr344nkt zeugent374chtig, wie das Landgericht im Urteil ausf374hrlich dargelegt hat. 11 - 7 - Nack Wahl Rothfu337 Elf Sander
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