1 StR 540/16 - 1. Strafsenat

ECLI:DE:BGH:2017:080317B1STR540.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 540 / 16 vom 8. März 201 7 in der Strafsache gegen wegen Untreue u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 8. März 2017 gem äß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 26. April 2016 wird als unbegründet verworfen . Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tr a- gen. Gründe: Das Landgericht hat d en Angeklagten wegen Untreue in zehn Fällen s o- wie wegen Betrugs in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn von zwei weiteren Untreuevorwürfen fre i- gesprochen. Darüber hinaus hat es festgestellt, dass der Taten Vermögenswerte in Höhe von 111.079,17 Euro erlangt hat, Verfall aber wegen entgegenstehender Ansprüche Verletzter nicht angeordnet werden kann. Der Angeklagte macht mit seiner Revision mehrere Verfahrensbeansta n- dungen gelten d und erhebt die näher ausgeführte Sachrüge. Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg. 1 2 3 - 3 - I. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte zwischen November 2009 und September 2012 alleiniger Vorstand der C . S. V . AG ( nachfolgend: C . V . ). Deren Anteilseignerin waren nacheinander zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung, deren jeweiliger Geschäftsführer und jedenfalls bei einer der beiden Gesellschaften zudem A n- teilseigner der Angeklagte war. Die C . V . hatte ihrerseits die Stel - lung einer Komplementärin sowohl bei der C . A . 4 AG & Co. KG (nachfolgend: C . 4) als auch bei der C . A . 5 AG & Co. KG (nach folgend : C . 5) in - ne. Die beiden Fondsgesellschaften wurden später jeweils in die Rechtsform einer GmbH & Co. KG umgewandelt. Im Jahr 2015 erfolgte die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen beider Gesellschaften. An den Gesellschaften C . 4 und C . 5 beteiligten sich Privatanleger zum Zwecke der Geldanlage entweder als atypisch stille Beteiligte oder als Treuhandkommanditisten. Die Anleger hatten ihren Beitritt zu den jeweiligen Fondsgesellschaften bereits vor dem im Jahr 2009 beginnen den Tatzeitraum vollzogen. Allerdings erbrachten zahlreiche Anleger nach dem Beitritt ihre Bete i- ligungsbeiträge ganz oder wenigstens zum Teil durch ratenweise Zahlungen in d ie Gesellschaftsvermögen. Die Zahlungen wurden auch nach der Begehung der verfahren sgegenständlichen Untreuetaten fortgesetzt, teilweise bis zur Ve r- haftung des Angeklagten im Dezember 2014. In der Phase des Vertriebs der jeweiligen Beteiligungen war insbesond e- re in den entsprechenden Emissionsprospekten mit der Eignung der Anlag e- formen zum Zweck der Altersvorsorge und eines langfristigen Vermögensau f- baus geworben worden. Dadurch wurden entsprechende Erwartungen der A n- 4 5 6 - 4 - leger geweckt. Die in Aussicht gestellten Renditen sollten durch Investitionen der eingezahlten Einlagen in verschiedene Geschäftsfelder, u.a. de n Erwerb von Immobilien und Firmenbeteiligungen, realisiert werden. Unmittelbar nach Erwerb der C . V . durch die vom Angeklag - ten beherrschte P . GmbH und die Übernahme der Vorstandsc haft des Angeklagten bei der C . V . begann er damit, die bei den Fondsgesellschaften C . 4 und C . 5 vorhandenen und laufend weiter eingehenden Anlegergelder in beträchtlichem Umfang für eigene Zwecke zu nutzen oder von ihm geführten (weiter en) Unternehmen zum dauerhaften Verbleib zuzuführen. Dazu ging der Angeklagte u.a. stille Beteiligungen der Fondsgesellschaften an ihm gehörenden oder zumindest von ihm geleiteten Unternehmen ein. Unter Einsatz der aus den Beteiligungsmitteln der Fondsg e- se llschaften stammenden Gelder erwarb er für die von ihm beherrschten Unte r- nehmen Immobilien oder Unternehmensbeteiligungen, ohne den Fondsgesel l- schaften ihrerseits Rechte an dem für seine Unternehmen Erworbenen einz u- räumen. Soweit er die zuzuordnenden Unter nehmen vertraglich zu periodischen Zahlungen und/oder zur Rückzahlung des für die stille Beteiligung Aufgewend e- ten an die Fondsgesellschaften verpflichtete, war er von Anfang an entschlo s- sen, diesen Verpflichtungen nicht nachzukommen. So ging der Angeklagt e be i- spielsweise im Namen der C . 5 im November 2009 eine stille Beteiligung an der im Vereinigten Königreich ansässigen Nebenbeteiligten E . Ltd. ein, deren alleiniger Inhaber und D irector er war. In dem auf Seiten der Ltd. von seiner Lebensgefährtin unterzeichneten Vertrag verpflichtete sich die brit i- sche Gesellschaft ohne Festlegung eines Fälligkeitszeitpunkts zur Zahlung eines Jahresentgeltes von 10 % des Beteiligungsbetrags sowie zu einer Abfi n- dung an die C . 5 für den Fall der Beendigung der Beteiligung in Höhe der von der C . 5 erbrachten Einlage. Bereits bei Abschluss der Beteiligung war der 7 - 5 - Angeklagte dazu entschlossen, als D irector und Inhaber der Ltd. weder das B e- teiligungsentgelt noch die Abfindung durch Leistung eines entsprechenden Geldbetrags an die C . 5 zu erbringen. Tatsächlich kam es auch nicht zur Zah - lung des vertragl ich Versprochenen in Geld (Fall C.I.1. der Urteilsgründe). II. Die erhobenen Verfahrensrügen dringen aus den in der Antragsschrift des General bundesanwalts genannten Gründen nicht durch. Hinsichtlich der von Rechtsanwalt S . für den Angeklagten gel - tend gemachten und im Schriftsatz vom 16. Dezember 2016 nochmals aufg e- nommenen Beanstandungen rechtsfehlerhaften Umgangs des Landgerich ts mit Beweisanträgen, die sich auf den wirtschaftlichen Wert von Anteilen an drei US - amerikanischen Unternehmen (verkürzt: G . S . ) zum Jahres - wechsel 2011/12 bezogen, weist der Senat ergänzend auf Folgendes hin: Ein Vermögensnachteil i m Sinne von § 266 StGB ist durch einen (Wert)Vergleich des gesamten betroffenen Vermögens vor und nach der beanstandeten Verha l- tensweise des vermögensbetreuungspflichtigen Täters zu bestimmen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. August 2006 4 StR 117/06, NStZ - RR 2006, 378, 379; vom 26. November 201 5 3 StR 17/15, BGHSt 61, 48 ff.; siehe auch B e- schlüsse vom 18. Februar 2009 1 StR 731/08 , BGHSt 53, 199 ; vom 14. April 2011 2 StR 616/10 , NStZ 2011, 638 ; vom 23. Februar 2012 1 StR 586/11, NStZ 2013, 38, 39 R n. 15). Maßgeblich ist der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach den pflichtwidrigen Verhaltensweisen zu Lasten des bzw. der betroffenen Vermögen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Februar 2009 1 StR 731/08 , BGHSt 53, 199 ; vom 14. April 2011 2 StR 616/10 , NStZ 2011, 638 ; vom 23. Februar 2012 1 StR 586/11, NStZ 2013, 38, 39 Rn. 15). Bez o- gen auf diesen Zeitpunkt hat das Landgericht ohne Rechtsfehler in der Bewei s- 8 9 - 6 - würdigung die wirtschaftliche Wertlosigkeit der Beteiligungen von C . 4 und C . 5 an dem Angeklagten gehörenden oder von ihm beherrschten Unterneh - men festgestellt. So verhält es sich etwa im Fall C.I.1. der Urteilsgründe hi n- sichtlich der Nebenbeteiligten E . Ltd., bezüglich derer die stille Beteiligung der C . 5 im November 2009 vertraglich vereinbart wurde und in Erfüllung des Vereinbarten im selben Monat 300.000 Euro aus dem Vermögen der Fondsgesellschaft an die Nebenbeteiligte gezahlt wurden . Entgegen der Auffassung der Revision hat sich das Landgericht dami t erkennbar nicht zu se i- ner Wahrunterstellung in Widerspruch gesetzt, dass der Wert der am 29. Dezember 201 1 von der Nebenbeteiligten an die C . 5 veräußerten Anteile an der G . S . C . LLC zu diesem Zeitpunkt dem ver - einbar ten Kaufpreis von 363.500 Euro entsprach. Für den Schuldspruch wegen vollendeter Untreue kommt es auf den Wert der rund drei Jahre nach dem Ei n- gehen der stillen Beteiligung an der Nebenbeteiligten übertragenen Anteil e an dem genannten amerikanischen Untern ehmen nicht an. Bei der Strafzume s- sung hat das Landgericht die Wahrunterstellung hinsichtlich des Wertes der mittlerwei le wertlosen Beteiligung am Jahresende 201 1 ausdrücklich ein - gehalten und zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt (exemplarisch UA S. 107). Ebenso verhält es sich im Zusammenhang mit der Ausweitung der stillen Beteiligung von C . 5 an der Nebenbeteiligten Ende Januar 2010 sowie den den Verurteilungen in den Fällen C.I.2. und C.I.3. der Urteilsgründe zugrund e- liegenden Unternehmen sbeteiligungen. 10 - 7 - III. Das angefochtene Urteil hält auch sachlich - rechtlicher Überprüfung im Schuld - und Rechtsfolgenausspruch sowie im Ausspruch zur Vermögensa b- schöpfung Stand. 1. Die auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung beruhenden Fes t- stellu ngen tragen die Verurteilungen des Angeklagten wegen Untreue (§ 266 StGB) in zehn Fällen und die dafür verhängten Strafen. a) Der Angeklagte war im Tatzeitraum als Geschäftsführer der C . V . , der Komplementärin der C . 4 und der C . 5, auf grund dieser Stel - lung sowohl betreuungspflichtig gegenüber dem Vermögen der Gesellschaften als auch gegenüber den Vermögen der Gesellschafter (vgl. BGH, Beschluss v om 23. Februar 2012 1 StR 586/11, NStZ 2013, 38, 39 Rn. 14). Diese Pflicht hat er durch die im Einzelnen festgestellten Verhaltensweisen (etwa Eingehen wirtschaftlich wertloser stiller Beteiligungen, Veranlassung von Sonderzuwe n- dungen ohne Sachgrund) verletzt und als Folge hieraus den zu betreuenden fremden Vermögen Nachteile zugefügt. b) Für die Bestimmung des Umfangs der ebenfalls näher festgestellte n Vermögensnachteile hat das Land gericht wie angesprochen zutreffend auf die Zeitpunkte der Vornahme der Schädigungshandlungen abgestellt (vgl. BGH, B eschlüsse vom 17. August 2006 4 StR 117/06, NStZ - RR 2006, 37 8, 379; vom 26. November 2015 3 StR 17/15, BGHSt 61, 48 ff. ; siehe auch BGH, B e- schlüsse vom 18. Februar 2009 1 StR 731/08 , BGHSt 53, 199 ; vom 14. April 2011 2 StR 616/10 , NStZ 2011, 638 ; vom 23. Februar 2012 1 StR 586/11, NS tZ 2013, 38, 39 Rn. 15). Maßgeblich ist der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach den pflichtwidrigen Verhaltensweisen zu Lasten des 11 12 13 14 - 8 - bzw. der betroffenen Vermögen. Von diesem rechtlichen Ausgangspunkt aus hat das Landgericht auf der Grundla ge beweiswürdigend rechtsfehlerfreier Schlüsse (zum Maßstab vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Juni 2016 1 StR 50/16, NStZ - RR 2016, 318 [redaktioneller Leitsatz]) näher ausgeführt, dass und in welchem Umfang die durch den Angeklagten veranlassten Zahlungen aus den ihm anvertrauten Vermögen nicht durch den wirtschaftlichen Wert der rechtlich erworbenen Gegenansprüche der Fondsgesellschaften ausgeglichen worden sind. Damit genügt das angefochtene Urteil den aus Art. 103 Abs. 2 GG resu l- tierenden verfassungsrechtli chen Vorgaben, den Vermögensnachteil der Höhe nach zu beziffern und dessen Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise darzulegen (dazu BVerfG , Beschluss vom 23. Juni 2010 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 211). c) Es bedurfte vorliegend auch in den verfahrensgegenständlichen Fä l- len, in denen dem Vermögen als Kommanditgesellschaft verfasster Fondsg e- sellschaften und ihrer Gesellschafter Nachteile zugefügt worden sind, weder für den Schuldspruch noch für den strafzumessungsrelevanten Schuldu mfang n ä- herer Feststellungen zu der Anzahl der jeweils betroffenen Gesellschafter und dem Umfang ihrer jeweiligen Beteiligung an den Gesellschaftsvermögen. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann zwar die Schäd i- gung des Vermögens ein er Kommanditgesellschaft lediglich zu einem gemäß § 266 StGB straftatbestandsmäßigen Vermögensnachteil führen, wenn sie e- schluss vom 23. Februar 2012 1 StR 586/11, NStZ 2013, 38 f. R n. 10; Urteil vom 10. Juli 2013 1 StR 532/12, NJW 2013, 3590, 3593 jeweils mit Nachw. auch zu Gegenauffassungen; aus gesellschaftsrechtlicher Perspektive siehe näher Karsten Schmidt , JZ 2014, 878 ff.). Nach den getroffenen Feststellungen ist für alle zur Verurteilung führenden Fälle aber ausgeschlossen, dass die j e- 15 - 9 - weils nicht wertentsprechend ausgeglichenen Entnahmen aus dem Gesel l- schaftsvermögen sich nicht auch nachteilig auf die Vermögen der Gesellscha f- ter ausgewirkt haben. Denn nach dem Anlagekonzept d er betroffenen Fond s- gesellschaften hing der Wert der Beteiligung von der Höhe des Gesellschaft s- vermögens ab. Auch für die jeweiligen Strafaussprüche waren keine weitergehenden Ausführungen zu dem Grad der Auswirkungen der Nachteilshandlungen auf das Ver mögen der einzelnen Anleger als Kommanditisten oder sonst an den Gesellschaften (soweit Personengesellschaften) Beteiligte n erforderlich. Der Gesamtumfang der den betroffenen Anlegern zugefügten Vermögensnachteile stimmt vorliegend jeweils mit der Höhe des Nachteils für die fragliche Fonds - gesellschaft überein. Anders als in der dem Urteil des Senats vom 10. Juli 2013 (1 StR 532/12, NJW 2013, 3590 ff.) zugrunde liegende n Sachverhaltsgestaltung sind hier keine Zustimmungserklärungen von Gesellschaftern zu be rücksicht i- gen, die sich auf die Höhe des verursachten Vermögensnachteils auswirken. Und abweichend von der für den Beschluss des Sen ats vom 23. Februar 2012 (1 StR 586/11, NStZ 2013, 38 ff.) maßgeblichen Konstellation wurden vorli e- gend ersichtlich keine Ge sellschafter geschädigt, hinsichtlich derer ein das A n- tragserfordernis aus § 266 Abs. 2, § 247 StGB auslösendes Angehörigenve r- hältnis zu dem Angeklagten bestand. Von den damit rechtsfehlerfrei festgestel l- ten Gesamthöhen des jeweiligen Vermögensnachteils fü r die Gesellschafter der betroffenen Fondsgesellschaften aus gehend, hat das Landgericht seine weit e- ren, sehr umfangreichen und sorgfältigen Strafzumessungserwägungen zu den Einzelstrafen wegen der Verurteilungen zu r Untreue gemäß § 266 StGB entw i- ckelt. Die se enthalten keine den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler. 16 - 10 - 2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs durch Unterlassen (§ § 263, 13 Abs. 1 StGB) in zwei Fällen zu Lasten der Anleger der Fondsg e- sellschaften C . 4 und C . 5 ist im Ergebn is ebenfalls nicht zu beanstanden. a) Das Landgericht hat den Angeklagten für verpflichtet gehalten, nach Abschluss der verfahrensgegenständlichen Untreuetaten zu Lasten der g e- nan n ten Fondsgesellschaften und ihrer Anleger (C.I.1. - 6. der Urteilsgründe), Letztere über die eingetretenen Vermögensnachteile zu informieren. Die en t- sprechende Pflicht im Sinne von § 13 Abs. 1 StGB finde für den Angeklagten ihre Grundlage in dem vorangegangenen vermögensschädigenden Verhalten (sog. Ingerenz) und zudem in dem Grun dsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Als Geschäftsführer der C . V . , diese als Komplementärin von C . 4 und C . 5, sei er gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB zur Erfüllung der Pflichten der Gesellschaften im Verhältnis zu den Anlegern verpflicht et gew e- sen (UA S. 100 und 101). Bei auf verschiedene n vom Landgericht näher dargestellten Weisen möglicher Information der Anleger über die Vermögensschädigungen zu Lasten der Fondsgesellschaften wären diejenigen Anleger, die die Entgelte für ihre B e- teiligung ratenweise entrichteten, dazu veranlasst worden, nicht weiter an die Fondsgesellschaften zu zahlen. Die Minderung des Vermögens der Anleger durch fortgesetzte Zahlungen nach den Untreuehandlungen ist nach Ansicht des Landgerichts nicht durch die Fondsgesellschaften wirtschaftlich ausgeglichen worden. Denn nach den erhe b- lichen Untreuehandlungen zu Lasten der Fondsgesellschaften erwarben die Anleger vor dem Hintergrund der mit den Anlagen erstrebten Zwe cke der A l- tersvorsorge und des langfristigen Vermögensaufbaus etwas anderes , als sie mit der Beteiligung an den Gesellschaften vertragsgemäß erreichen wollten. Die 17 18 19 - 11 - Höhe der Leistungen periodisch einzahlender Anleger nach dem jeweiligen A b- schluss der Untreu eh andlungen hat das Landgericht bei Reduktion der Ei n- nahmesummen um 20 % als Sicherheitsabschlag bezüglich der C . 4 mit gut 2,1 Millionen Euro und der C . 5 mit gut 19,3 Millionen Euro festgestellt. b) Die Erwägungen des Landgerichts halten recht licher Überprüfung stand. Es ist im Ergebnis ohne Rechtsfehler von einer Täuschung der Anleger durch Unterbleiben ihrer Aufklärung über die den Gesellschafts - und den G e- sellschaftervermögen in der Vergangenheit seitens des Angeklagten zugefü g- ten erhebli chen Vermögensnachteile ausgegangen. Zu einer solchen Aufkl ä- rung war der Angeklagte i m Sinne von § 13 Abs. 1 StGB rechtlich verpflichtet. Er hat daher die Betrugstaten zu Lasten der Anleger durch Unterlassen verwir k- licht. aa) Diese Form der Verwirklichu ng eines Straftatbestandes ist gemäß § 13 Abs. 1 StGB nur dann strafbar, wenn der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht. Zur Begründung der Strafbarkeit aus einem unechten Unterlassungsdelikt muss ein besonderer Rechtsgrund nachgewiesen werden, wenn jemand ausnahmsweise dafür verantwortlich gemacht werden soll, dass er es unterlassen hat, zum Schutz fremder Rech tsgüter positiv tätig zu werden. Die Gleichstellung des U n- a- Erfolgsabwendungspflichten beruhen auf dem Grun dgedanken, dass eine b e- stimmte Person in besonderer Weise zum Schutz des gefährdeten Rechtsguts aufgerufen ist und dass sich alle übrigen Beteiligten auf das helfende Eingreifen 20 21 22 - 12 - dieser Person verlassen und verlassen dürfen (BGH, Urteil vom 25. September 20 14 4 StR 586/13, BGHSt 59, 318, 323 Rn. 19 mwN; siehe auch BGH, Urteil vom 25. Juli 2000 1 StR 162/00, NJW 2000, 3013, 3014). bb) Auf der Grundlage dieser für sämtliche unechten Unterlassungsdeli k- te geltenden Anforderungen ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass eine Strafbarkeit wegen Betrugs durch Unterlassen entweder als Täter oder als Teilnehmer für alle Personen in Frage kommt, die eine von § 13 Abs. 1 StGB erfasste Pflicht zur Aufklärung anderer über vermögensrel e- vante Tatsachen haben (etwa B GH, Urteile vom 17. Juli 2009 5 StR 394/08, BGHSt 54, 44, 46 ff. Rn. 19 ff.; vom 25. September 2014 4 StR 586/13, BGHSt 59, 318, 323 ff. Rn. 19 ff.; vom 4. August 2016 4 StR 523/15, wistra 2016, 488 f f .; siehe auch Fischer, StG B, 64. Aufl., § 263 Rn. 38; Satzger in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 3. Aufl., § 263 Rn. 81 jeweils mwN; au s- führlich etwa Frisch, Festschrift für Herzberg, 2008, S. 729, 744 ff.). Die stra f- barkeitsbegründende Pflicht zur Aufklärung eines Dritten übe r vermögensrel e- vante Umstände kann dabei aus verschiedenen Gründen herrühren (v gl. dazu Frisch aaO S. 729, 744 f.; Satzger aaO § 263 Rn. 85; Hefendehl in Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 263 Rn. 161 jeweils mwN). Unabhängig vom Entstehungsgrund mu ss die Pflicht stets darauf gerichtet sein, unrichtigen oder unvollständigen Vorstellungen des Getäuschten über Tatsachen, die zu einer Vermögensschädigung führen können, durch aktive Aufklärung entgegenzuwi r- ken (Satzger aaO § 263 Rn. 84; in der Sache eben so Perron in Schönke/ Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 19). cc) Nach diesen Maßstäben hat das Landgericht im Ergebnis ohne Rechtsfehler eine Pflicht des Angeklagten angenommen, die ihre Beteiligung 23 24 - 13 - ratenweise bedienenden Gesellschafter der Fondsgese llschaften über die im Umfang erheblichen Veruntreuungen zu informieren. Diese Pflicht findet für den Angeklagten gegenüber den Anlegern der C . 4 und C . 5 ihre Grundlage in den gesellschaftsvertraglichen Beziehun - gen zwischen den Gesellschaften und ihren Gesellschaftern. Darauf hat das Landgericht in der Sache abgestellt, auch wenn es unter Verweis auf die ve r- traglichen Pflichten der Fondsgesellschaften der Formulierung nach auf den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BG B) rekurriert hat (UA S . 101). Der Bundesgerichtshof nimmt eine auf vertragliche Beziehungen gestüt z- te Aufklärungspflicht bezüglich vermögensrelevanter Tatsachen sowohl bei b e- stehenden Vertrauensverhältnissen als auch bei der Anbahnung besonderer, auf gegenseitigem Vertrauen beruhender Verbindungen an, bei denen Treu und Glauben und die Verkehrssitte die Offenbarung der für die Entschließung des anderen Teils wichtiger Umstände gebieten (etwa BGH, Urteil vom 16. Novem - ber 1993 4 StR 648/93, BGHSt 39, 392, 399; Be schlüsse vom 8. November 2000 5 StR 433/00, BGHSt 46, 196, 203; vom 2. Februar 2010 4 StR 345/09, NStZ 2010, 502; Urteil vom 4. August 2016 4 StR 523/15, wistra 2016, 488 f f. mwN; siehe auch BGH, Urtei l vom 9. Mai 2012 IV ZR 19/11, VersR 2013, 1042 f f. und Heb enstreit in Müller - Gugenberger, Wirtschaftsstra f- recht, 6. Aufl., § 47 Rn. 25 mwN). In der Strafrechtswissenschaft sind aus ve r- traglichen Beziehungen resultierende Vertrauensbeziehungen ebenfalls weithin als Quelle einer Aufklärungs - bzw. Informationspflich t anerk annt (Hefendehl aaO § 263 Rn. 1 6 1 - 168, Rn. 190 f.; Perron aaO § 263 Rn. 19 und 2 2 jeweils mwN); insbesondere bei Gesellschaftsverhältnissen (einschließlich stiller Bete i- ligungen) und bei Verträgen über Vermögensangelegenheiten (Hefendehl aaO § 263 R n. 190; Perron aaO § 263 Rn. 22; Satzger aaO § 263 Rn. 107 jeweils 25 26 - 14 - mwN; vgl. auch Hebenstreit aaO). Dementsprechend hat die Strafrechtspr e- chung bei der Begründung gesellschaftsrechtlicher Rechtsverhältnisse eine Aufklärungspflicht über dafür vermögensrelev ante Umstände angenommen ( RG, Urteil vom 30. Januar 1931 - I 1387/30, RGSt 65, 106, 107; B GH, Urteil vom 4. August 2016 4 StR 523/15, wistra 2016, 488 f f.). Unter den vom Landgericht festgestellten Verhältnissen der Fondsgesel l- schaften bestand eine in den gesellschaftsrechtlichen Beziehungen gründende Aufklärungspflicht über den erfolgten Entzug von Gesellschaftsvermögen für den Angeklagten jeweils gegenüber den Anlegern der genannten Fondsgesel l- schaften. Das hier maßgebliche besondere Vertrauensverhäl tnis zwischen den Anlegern als an den Fondsgesellschaften Beteiligte n und den Gesellschaften ergibt sich wie das Landgericht rech tlich zutreffend angenommen hat aus dem Konzept des sog. blind pools . Den Anlegern war weder bei Eingehen der Beteiligung noch während der Zeiträume der Erbringung der Anlagebeiträge bekannt, in welcher konkreten Weise die Anlagemittel durch die jeweils für die Fondsgesellschaften handelnden Personen eingesetzt werden würden. Sie w a- ren daher in besonderer Weise darauf angewi esen und normativ berechtigt, darauf zu vertrauen, dass die für die Fondsgesellschaften Handelnden die a n- gelegten Gelder lediglich im Rahmen der mit dem Beitritt zu den Gesellschaften verfolgten, in den Emissionsprospekten benannten Zwecke der Altersvorsor ge und des langfristigen Vermögensaufbaus einsetzen würden. Insoweit wohnt den gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen der hier fraglichen Formen auch ein B e- ratungselement inne, bei dem der einzelne Anleger den Sachverstand der das Anlageprojekt auflegenden und verwaltenden (natürlichen) Personen in A n- spruch nimmt. Verträge mit Beratungscharakter sind als Grundlage von b e- trugsstrafrechtlich bedeutsamen Aufklärungspflichten akzeptiert (siehe nur H e- fendehl aaO § 263 Rn. 190; Satzger aaO § 263 Rn. 107). 27 - 15 - Der Angeklagte war aufgrund seiner Stellung als Vertretungsorgan der die Gesellschaft vertretenden juristischen Person aufklärungspflichtig. Als natü r- liche Person stand er zwar in keiner unmittelbaren (gesellschafts)vertraglichen Beziehung zu den Anlegern dies er Gesellschaften. Seine Garantenstellung und die daraus folgende Aufklärungspflicht gegenüber den Anlegern findet ihre Grundlage aber in der tatsächlichen Übernahme der Stellung als Vertretungso r- gan der Fondsgesellschaften selbst. In dieser Position war e r für die Vornahme der Investitionsentscheidungen über das Fondsvermögen verantwortlich, auf die sich das berechtigte Vertrauen der Anleger in eine den Gesellschaftszw e- cken entsprechende Mittelverwendung bezog. Der Heranziehung von § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB, auf den das Landgericht insoweit abstellt, bedarf es nicht. Die Vorschrift ist auf unechte Unterlassungsdelikte nicht anwendbar (zu den Gründen siehe Radtke in Mün chener Kommentar zum StGB, 3. Aufl., § 14 Rn. 41 mwN). Die wie vorliegend begründete Aufkläru ngspflicht steht nicht in Widerspruch zu den Voraussetzungen der Vermögensbetreuungspflicht i m Si n- ne von § 266 StGB (vgl. zum Problem Seelmann, NJW 1981, 2132; Perron aaO § 263 Rn. 19 jeweils mwN). Denn der Angeklagte war aufgrund seiner gesel l- schaftsrecht lichen Stellung gegenüber den Vermögen der Anleger als an den Gesellschaften Beteiligte ohnehin betreuungspflichtig. Die Aufklärungspflicht bestand während des gesamten Zeitraums der gesellschaftsvertraglichen Bindung der Anleger als an den Fondsgesells chaften Beteiligte und nicht nur im Zeitpunkt der Anlageentscheidung. Jedenfalls unter den vorliegenden konkreten Verhältnissen von Fondskonzepten mit fortlaufe n- den Einzahlungen der Anleger in das Gesellschaftsvermögen blieb die im G e- sellschaftsrechtsverhä ltnis wurzelnde Vertrauensbeziehung aufrechterhalten. Treten während des Zeitraums der Beteiligung Änderungen derjenigen tatsäc h- lichen Umstände ein, die vermögensbezogen für die Anlageentscheidung ma ß- 28 29 - 16 - geblich waren, müssen die Anleger darüber informiert wer den, um ihnen wegen der weiterhin periodisch erfolgenden Zahlungen auch zukünftig eine aufgeklärte Disposition über ihr Vermögen zu ermöglichen. Zu diesen Umständen gehören jedenfalls Schädigungen d er Gesellschaftsvermögen, die was das Landg e- richt rechts fehl erfrei festgestellt hat dazu führen, dass die Beteiligung an der Fondsgesellschaft nicht mehr die bei Aufnahme der Beteiligung versprochenen Zwecke des Vermögensaufbaus und der Altersvorsorge erreichen kann. Für das besondere Vertrauensverhältnis zwischen einem Geldtranspor t- unternehmen und seinen Geldtransporte beauftragenden Kunden hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs eine gemäß § § 263, 13 Abs. 1 StGB strafbewehrte Aufklärungspflicht der für das Unternehmen Handelnden während laufender Ge schäftsbeziehung begangener Veruntreuungen von transportierten Geldern angenommen (BGH, Urteil vom 9. Mai 2012 IV ZR 19/11, VersR 2013, 1042 f f .). Das entspricht im rechtlichen Ausgangspunkt dem vorstehend Ausgeführten. dd) Zudem gründet sich wie da s Landgericht ebenfalls ohne Rechtsfe h- ler angenommen hat die Aufklärungspflicht des Angeklagten auch auf vora n- gegangenes gefährdendes Tun (Ingerenz) in Gestalt der Begehung von U n- treuetaten (§ 266 StGB) zum Nachteil der Fondsgesellschaften C . 4 und C . 5 sowie ihrer Anleger (zu den Gründen näher BGH, Beschluss vom 8. März 2017 1 StR 466/16). c ) Das Landgericht hat sich rechtsfehlerfrei von einem Irrtum sämtlicher betroffener Anleger der Fondsgesellschaften C . 4 und C . 5 darüber über - zeugt, dass ihre Beteiligungen während des gesamten Zeitraums ihrer period i- schen Einzahlungen in das Gesellschaftsvermögen noch der Konzeption en t- sprachen, die ihnen bei Zeichnung der Beteiligung versprochen worden war. 30 31 32 - 17 - Beweiswürdigend genügte dafür die Vernehmun g von sechs Anlegern, um aus ihren den Irrtum bestäti genden Angaben auf einen solchen bei sämtlichen A n- legern schließen zu dürfen (zu den Anforderungen s iehe nur BGH, Beschlüsse vom 4. September 2014 1 StR 314/14, NStZ 2015, 98, 99 f. ; vom 1. Oktober 201 5 3 StR 102/15, NStZ - RR 2016, 12, jeweils mwN). d) Die Überzeugung des Landgerichts, bei Information der Anleger über das Vermögen der Fondsgesellschaften nachteilige Verhalten entweder durch direktes Anschreiben unter Rückgriff auf die bei den Gesell schaften geführten Datenbanken, durch Information über das Internet oder durch Strafanzeige, w ä- ren weitere Vermögensverfügungen der Anleger durch fortlaufende Einzahlu n- gen mit Sicherheit unter blieben, beruht ebenfalls auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswür digung. e) Es ist rechtlich auch nichts dagegen zu erinnern, dass das Landgericht die mit den Einzahlungen der Anleger nach Abschlu ss der Untreuehandlungen einher gehenden Ansprüche der Gesellschafter wirtschaftlich als völlig wertlos betrachtet hat. Die s entspricht auf der Grundlage der getroffenen Feststellu n- gen zu den Verhältnissen der Fondsgesellschaften nach den Schädigung s- han d lungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bezifferung des Vermögensschadens bei phänomenologisch Anlagebetrüge reien (vgl. etwa BGH, Urte il vom 7. März 2006 1 StR 379/05, BGHSt 51, 10, 15 ff. Rn. 17 ff.; Beschluss vom 18. Februar 2009 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201 ff. Rn. 8 ff.). f) Die Annahme des Landgerichts, die Aufklärung der Anleger über die von dem Angeklagten zu verantwortenden Schädigungen des Vermögens der Fondsgesellschaften und deren Anteilseigner sei ihm rechtlich zumutbar gew e- sen, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Entscheidung, ob ein bestimmtes, 33 34 35 - 18 - den strafrechtlich missbilligten Erfolg abwendendes Verhalten zumutbar ist, muss grundsätzlich von dem dazu berufenen Tatrichter im Rahmen einer we r- tenden Gesamtwürdigung des Einzelfalles getroffen werden, in die einerseits die widerstreitenden Interessen der Beteiligten und andererseits die Gef ahr für das bedrohte Rechtsgut einzubeziehen sind (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1997 5 StR 569/96, BGHSt 43, 381, 398 f.; siehe auch bereits BGH, Urteil vom 20. Dezember 1983 1 StR 746/83, NStZ 1984, 164; Kudlich in Satzger/ Schluckebier/Widmaier aaO § 13 Rn. 44; Wohlers/Gaede in Nomos Komme ntar zum StGB, 4. Aufl., § 13 Rn. 18). Ist mit der Vornahme der rechtlich gebotenen Handlung die Gefahr der Aufdeckung eigener Straftaten des Garanten verbu n- den, steht dies der Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens ger ade wegen des eigenen rechtswidrigen Verhaltens im Vorfeld regelmäßig nich t entgegen (BGH, Urteile vom 1. April 1958 1 StR 24/58, BGHSt 11, 353, 355 f.; vom 19. De - zember 1997 5 StR 569/96, BGHSt 43, 381, 399; vgl. auch BGH, Urteil vom 6. Mai 1960 4 StR 117/60, BGHS t 14, 282, 286 f.; Weigend in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 13 Rn. 69; Kudlich aaO § 13 Rn. 44; Wohlers/Gaede aaO § 13 Rn. 18). Auch aus dem Verfassungsrecht lässt sich nicht ableiten, dass Selbstbegünstigung als Ausfluss pers önlicher Freiheit stets straflos oder darüber hinausgehend sogar erlaubt sein müsse (BVerfG, B e- schluss vom 29. Mai 1963 2 BvR 161/63, BVerfGE 16, 191, 194). Ebenso wenig schließt das Verfassungsrecht aus, Selbstbegünstigungshandlungen u n- ter Strafe zu ste llen, wenn durch diese strafrechtlich geschützte Rechtsgüter Dritter beeinträchtigt werden (vgl. BVerfG aaO BVerfGE 16, 191, 194; siehe auch BGH , Urteil vom 10. Februar 2015 1 StR 488/14, BGHSt 60, 198, 204 f. Rn. 35 f.). Bei Anlegen dieser Maßstäbe h at es das Landgericht rechtsfehlerfrei für den Angeklagten zumutbar erachtet, die Anleger über die erheblichen Schäd i- 36 - 19 - gungen der Vermögen der Fondsgesellschaften zu informieren. Im Rahmen der geforderten Abwägung sind die Interessen der zahlreichen Anleger, nicht weiter worden als die Interessen des Angeklagten daran, sich nicht der Gefahr eigener Strafverfolgung auszusetzen. Diese Wertung ist nicht zu beanstanden. Ob a n- deres zu g elten hätte, wenn die rechtlich gebotene Handlung während eines laufenden Strafverfahrens notwendig mit einem Geständnis einherginge (dazu Wohlers/Gaede aaO § 13 Rn. 18), bedarf keiner Entscheidung. Eine solche S i- tuation war vorliegend nicht gegeben. g) Die Zumessung der Strafen für die Betrugstaten ist rechtsfehlerfrei. 3. Gleiches gilt für die Entscheidungen über die Vermögensabschöpfung. Das Landgericht hat im Rahmen der gemäß § 111i Abs. 2 StPO i . V . m . § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB erfolgten Feststellung en zu dem durch den A ngeklagten aus den Taten Erlang ten auch die Voraussetzungen der Härtevorschrift des § 73c Abs. 1 StGB rechtsfehlerfrei erörtert. Graf Jäger Bellay Radtke Fischer 37 38

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