ECLI:DE:BGH:2018:041218B1STR546.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 546/18 vom 4. Dezember 2018 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdefü h- rers und des Generalbundesanwalts am 4. Dezember 2018 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf d ie Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 7. Mai 2018 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmitt els , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen . Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung , zu ei ner Gesamtfreiheitsstr a- fe von 2 Jahren und 9 Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er di e Verletzung materiellen Rechts rügt, führt zur Aufhebung des Urteils (§ 349 Abs. 4 StPO). I. Nach den Feststellungen des Landgerichts kam es i n der Nacht vom 16 . auf den 17. Juni 2017 zwi schen d em Angeklagten und der Geschädigten L . , die sich erst zu einve r- nehmlichem Oralverkehr . Der A ngeklagte unter brach d ies en jedoch schon bald und 1 2 3 - 3 - schlug der Geschädigte n mit der flachen Hand mit ungefähr fünf bis zehn Schlägen auf den Bauch und die Vagina . A ls d ie Geschädigte sagte, dass dies nichts für sie sei und der Angeklagte aufhören sol le , stellte d ies er die Schläge zunächst ein . Auf Vorschlag des Angeklagte n kam es dann zu einvernehmlichem Analverkehr . Hierbei biss d er Angeklagte der Geschädigten mehrfach in beide Brüste , wo rauf diese vor Schmerzen aufschrie . Obwohl der Angeklagte erkannte, dass die Geschädigte mit der Zufügung von Schmerzen nicht einverstanden war, schlug e r ih r auch ins G e- sicht. Trotz der erneuten Auffor derung der Geschädigten aufzuhören und deren Ve r- such, den Angeklagten wegzudrücken , biss der Angeklagte weiter in die Brüste der Geschädigten. Nach dem Analverkehr erklärte der Angeklagte , im Mund der G e- schä digten kommen zu wol len , wobei ihm a ufgrund der vorherigen Gegenwehr und den zurückweisenden Äußerungen der Geschä digten klar war , dass die s Geschlechtsverkehr jeglicher Art und auch nicht unter gleichzeitiger Gewaltanwe n- te . Trot zdem steckte er der Geschädigten seinen Penis in den Mund und führte den Oralverkehr aus, wobei er seitlich auf der Geschädigten lag, so dass diese nicht ausweichen konnte. Während des Oralverkehrs biss der Angeklagte die Geschädigte erneut in den Bauch un d die Oberschenkel, was für diese wiederum erheblich schmerzhaft war. Trotz Schreiens der Geschädigten hörte der Angeklagte nicht mit dem Beißen auf. Während dieser Handlungen legte der Angeklagte ein T - Shirt über den Hals der Geschädigten, steckte es auf einer Seite in die Matratze und hielt es auf der anderen Seite für etwa 20 Sekunden stramm fest. Die Geschädigte fühlte sich hierdurch unwohl, war aber in der Atmung nicht beeinträchtigt. Beim Ora l- verkehr kam der Angeklagte schließlich zum Samenerguss. Das Ejakulat schluckte die Geschädigte herunter. Auf die Aufforderung der Geschädigten, sie nun nach Hause zu fahren, sagte der Angeklagte, er werde dies am nächsten Tag tun . Die Geschädigte schlief hierauf ein. Als s ie nach drei oder vier Stunden aufwacht e, verlangte der Angeklagte erneut Oralverkehr. Er drückte den Mund der Geschädigten mit der Hand auf und spuckte 4 - 4 - hinein. Obwohl die Geschädigte nichts sagte, wusste der Angeklagte aus den G e- lungen und sex u- Penis in den Mund der Geschädigten und führte den Oralverkehr aus, wobei er der Geschädigten weitere Bisse in Bauch und Oberschenkel zufügte. Das Beißen stellte der Angeklagte auch nicht ein, als die Geschädigte, für die d ie Bisse aufgrund der Beeinträchtig ung des Gewebes wegen des Geschehen s in der Nacht besonders schmerzhaft waren, vor Schmerzen schrie. Nach einigen Minuten brach der Ang e- klagte den Oralverkehr a b, ohne dass er zum Samenerguss gekommen war. A n- schließend brachte er die Geschädigte , die von dem Geschehen ausgedehnte Blu t- ergüsse an beiden Brüsten sowie weitere Blutergüsse a m Bauch und a n den Beinen davontrug und seit der Tat an Schlafstörungen und An gstzuständen leidet und sich daher sei t November 2017 in psychiatrischer Behandlung befindet, nach Hause. II. Die Sachrüge führt zur Aufhebung des Urteils . 1. Der Schuldspruch wegen Vergewaltigung in zwei Fällen in Tateinheit mit vo r- sätzlicher Körperve rletzung hat keinen Bestand. a) Wegen Vergewaltigung wird nach § 177 Abs. 1 und 6 Satz 2 Nr. 1 StGB b e- straft, wer vorsätzlich mit einer Person gegen deren erkennbaren Willen den Be i- schlaf vollzieht oder vollziehen lässt oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem O p- fer vornimmt oder von ihm vornehmen lässt, die mit einem Eindringen in den Körper verbunden und besonders erniedrigend sind ( vgl. Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/ Frommel, StGB, 5. Aufl., § 177 Rn. 61 f.; M ü K o /Renzikowski, S tGB, 3. Aufl., § 177 nF Rn. 144 ; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 177 Rn. 143 mwN). Maßgeblich ist d a- bei, dass gerade hinsichtlich der sexuellen Handlung, die mit einem Eindringen in 5 6 7 - 5 - den Körper verbu nden ist, erkennbar kein Einverständnis des Opfers besteht ( BGH, Beschluss vom 12. Mai 2010 4 StR 92/10, StraFo 2010, 392; MüKo /Renzikowski, StGB, 3. Aufl., § 177 nF Rn. 47; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 177 Rn. 9 ) und der Täter dies zumindest für möglich hält und billigend in Kauf nimmt . b) Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe in der Nacht vom 16. auf den 17. Juni 2017 den Oral - und Analverkehr mit der Geschädigten gegen deren erkennbaren Willen vollzogen und dies erkannt und billigend in Ka uf genommen, wird von den Feststellungen nicht getragen und ist auch nicht hinreichend beweiswürd i- gend belegt. aa) Nach den Feststellungen des Landgerichts zum objektiven Tatgeschehen im Fall 2.1 der Urteilsgründe ist davon auszugehen, dass die Geschädi gte dem Oral - und dem Analverkehr mit dem Angeklagten zustimmte und mit diesem jedenfalls z u- nächst einverstanden war, sie den Angeklagten aber aufforderte, mit den Schlägen und Bissen aufzuhören (UA S. 6). Dass sich die verbalen und physischen Versuche der Geschädigten, den Angeklagten zu einem Aufhören zu bewegen, auch auf die sexuellen Handlungen in Form von Oral - und Analverkehr bezogen, ist den Festste l- lungen nicht eindeutig zu entnehmen. Vielmehr kann hiernach nicht ausgeschlossen werden, dass die Gesc hädigte mit dem Geschlechtsverkehr als solchem weiterhin und bis zuletzt einverstanden war und sich ihr erkennbar entgegenstehender Wille nur auf das Zufügen von Schmerzen durch Schläge und Bisse bezog. Auch aus dem Umstand, dass die Geschädigte vor Schmer zen schrie und der Angeklagte ihr zei t- weise den Mund zuhielt, lässt sich für ein fehlendes Einverständnis der Geschädi g- ten mit dem Geschlechtsverkehr als solchem nichts ableiten. Ein dem Geschlechtsverkehr mit dem Angeklagten erkennbar entgegenstehe n- de r Wille der Geschädi gten ist auch nicht hinreichend beweiswürdigend belegt . Denn a us den Ausführungen der Strafkammer zur Beweiswürdigung ergibt sich nicht ei n- 8 9 10 - 6 - deutig , dass die Geschädigte mit der Vollziehung von Oral - oder Analverkehr , dem sie zunächst zug estimmt hatte, im weiteren Verlauf nicht mehr einverstanden war . Der nicht ausreichend geklärte Umfang des Einverständnisses der Geschädigten wird auch aus den Erwägungen der Strafkammer deutlich. Denn das Landgericht führt aus (UA S. 12), dass die Geschäd igte die Einlassung des Angeklagten insoweit , wie dem Oral - und die vom Angeklagten vorgenommenen Schläge und B isse geäußert und vor Schmerzen geschrien habe. Bekräftigt wird dies durch die weiteren Ausführungen des Landgerichts (UA S. 13), dass die Kammer keinerlei Zweifel habe, dass die G e- inen bb) Die Annahme der Strafkammer , der Angeklagte habe vorsätzlich gehandelt, nämlich erkannt und billigend in Kauf genommen, dass die Geschädigte mit G e- schlechtsverkehr jeglicher Ar t nicht (mehr) einvers tanden gewesen sei , begegnet danach ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken . Schon d ie Feststellung en zum objektiven Tatgeschehen tragen nicht d ie Schlussfolgerung des Landgerichts, dem Angeklagten sei aufgrund der Gegenwehr und den zurückweisenden Äußeru n- gen der Geschädigten klargewesen, dass diese keinen Geschlechtsverkehr jeglicher Art mehr gewollt ha be . Zweifel daran, d ass der A ngeklag te erkannte und billigend in Kauf nahm , dass die Geschädigte mit dem Geschlechtsverkehr als solchem nach den Schl ägen und Bissen nicht mehr einverstanden war , sind bereits deshalb g e- rechtfertigt, weil die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen keine eindeutige Willensäußerung der Geschädigten in diesem Sinne erkennen lassen, und die G e- schädigte, nachdem sie den A ngeklagten bereits nach dem ersten Oralverkehr und den ihr in diesem Zusammenhang zugefüg ten Schlägen aufgefordert hatte aufzuh ö- ren, sogar noch der Durchführung von Analverkehr zustimmte . 11 - 7 - c) Die Feststellungen zu Fall 2.2 der Urteilsgründe tragen ebe nfalls nicht die Annahme, der Angeklagte habe am Morgen des 17. Juni 2017 vorsätzlich den Ora l- verkehr gegen den erkennbar en Willen der Geschädigten mit dieser vollzogen. aa) Ein Handeln des Angeklagten gegen den erkennbaren Willen der Gesch ä- digten ist auch insoweit nicht eindeutig festgestellt und hinreichend belegt. Denn n ach den Feststellungen des Landgerichts sagte die Geschädigte nichts, als der A n- geklagte den Or alverkehr verlangte und voll zog; auch lässt sich d en Feststellungen nicht entnehmen, das s die Geschädigte durch ihr sonstiges Verhalten erkennen ließ , dass sie mit dem Oralverkehr als solchem nicht einverstanden war . Allein aus dem Schreien der Geschädigten ergibt sich ein dem Oralverkehr entgegenstehender Wille der Geschädigten schon deshalb nicht, weil die Geschädigte gerade nicht mit dem einsetzenden Oralverkehr zu schreien begann, sondern erst auf die erneuten Bisse des Angeklagten. Auch aus dem Vorgeschehen in der Nacht lässt sich nicht zweifel s- frei auf einen dem erneuten Oralverkehr entg egenstehenden Willen der Geschädi g- ten schließen, weil insoweit ein ge rade dem Geschlechtsverkehr erkennbar entg e- genstehender Wille der Geschädigten nicht festgestellt ist. Ein solcher ergibt sich auch nicht aus dem von der Geschädigten nach dem Tatgeschehe n gemäß Fall 2.1 der Urteilsgründe in der Nacht geäußerten Verlangen, dass der Angeklagte sie nach Hause fahre. Denn die Geschädig te begnügte sich mit der Ankündigung des Ang e- klagten, er werde sie am nächsten Tag nach Hause fah ren, und schlief in der Folge auf der Couch des Angeklagten ein. A uch insoweit lässt sich nicht ausschließen, dass wie das Landgericht selbst ausführt (UA S. 12 f.) die Geschädigte mit dem Oral verkehr einverstanden war und sich ihr entgegenstehender Wille ( nur ) auf die Gewalthandl ungen des Angeklagten (Schläge und Bisse) bezog. bb) Schließlich mangelt es auch an ausreichenden und widerspruchsfreien Feststellungen zum Vorstellungsbild des Angeklagten bezüglich des Geschehens am Morgen des 17. Ju ni 2017 , aus denen sich ein Schluss darauf ziehen lässt, dass der 12 13 14 - 8 - Angeklagte damit rechnete und billigend in Kauf nahm, dass die Geschädigte mit der Vollziehung von Oralverkehr nicht einverstanden war. 2. Der Rechtsfehler führt angesichts der jeweils tateinheitlichen Verwirklichung der für sich genommen r echtsfehlerfrei ausgeurteilten vorsätzlichen Körperverle t- zung zur Aufhebung des Schuldspruchs insgesamt. Eine Berichtigung des Schul d- spruchs kommt dagegen nicht in Betracht, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass das neue Tatger icht Feststellungen treffen kann, die eine Verurteilung des A n- geklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fällen in Tateinheit mit vorsätzlicher Kö r- perverletzung tragen. Die Feststellungen sind, weil sie von dem Rechtsfehler betro f- fen sind, ebenfalls aufzuheben (§ 353 Abs. 2 StPO). Dies ermöglicht dem neuen Tatgericht, umfassend widerspruchsfreie Feststellungen zu treffen. III. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das neue Tatgericht insbesondere Feststellungen dazu zu treffen haben wird , ob es nur an einem Einve r- ständnis der Geschädigte n mit der Gewaltanwendung des Angeklagten in Form von Bissen und Schlägen fehlte oder sich de r erkennbar entgegenstehen de Wille der Geschädigten auch auf den ( von Gewalthandlungen begleiteten ) Oral - un d An alve r- kehr als solchen bezog und d er Angeklagte dies erkannte und billigend in Kauf nahm . Sollte die Geschädigte zwar bis zuletzt mit dem Geschlechtsverkehr als so l- chem, nicht aber mit den dabei vom Angeklagten ausgehenden Tätlichkeiten einve r- standen gewese n sein, käme eine Strafbarkeit wegen sexueller Nötigung (§ 177 15 16 - 9 - Abs. 5 StGB) in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzun g in Betracht, wenn die Bisse und Schläge im Zusammenhang mit dem Sexualakt ihrerseits als sexuelle Handlung en zu werten wären. Rau m Bellay Fischer Bär Pernice
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