BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 548 /13 vom 22. Oktober 2013 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a . - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Oktober 2013 beschlo s- sen : 1. Auf die Revis ion des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Bayreuth vom 31. Mai 2013, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über den Verfall mit den zugehörigen Feststellu n- gen aufgehoben . 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entschei dung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen . 3. Die weitergehende Revision wird verworfen . Gründe: Der Angeklagte wurde wegen fünffachen gewerbsmäßigen Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln - er hatte dem gesondert verfolgten R . viermal zehn Gramm Kokain und einmal neun Gramm Kokain jeweils zu einem Grammpreis von 100 - und einer weiteren Straftat unter Einbezi e- hung der Strafen aus einer früheren Verurteilung zu einer nachträglichen G e- samtfreiheitsstrafe verurteilt. Hinsichtlich eines Betrages von 4.900 t- erlös aus den Rauschgiftgeschäften) hat die Str afkammer den Verfall angeor d- net. 1 - 3 - Die Revision des Angeklagten ist auf die Sachrüge gestützt, die zur A n- nahme von Gewerbsmäßigkeit näher ausgeführt ist. Sie bleibt zum Schul d- spruch und zum Strafausspruch aus den vom Generalbundesanwalt dargele g- ten Gründen erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Entscheidung zum Verfal l hat dagegen keinen Bestand (§ 349 Abs. 4 StPO). 1. Die Strafkammer hat in den Urteilsgründen zutreffend ausgeführt, dass die Vorausset zungen von Wertersatzverfall (§ 73a StGB) vorliegen, weil der e- - nicht Verfall (§ 73 StGB), sondern Verfall von Wertersatz (§ 73a StGB) - soll sich aber schon aus dem Urteilstenor ergebe n, nicht erst aus den Urteilsgründen. Die aufgezeigte Ungenauigkeit wäre angesichts ihrer aus den Urteilsgründen ersichtlichen Offenkundigkeit einer Berichtigung durch den Senat zugänglich (vgl. hierzu Kuck ein in KK, 6. Aufl. , § 354 Rn. 20 mwN) und führte für sich genommen nicht zu einer Aufh ebung der Verfallsentscheidung. 2. Aufzuheben ist die Verfallsanordnung vielmehr deshalb, weil die Stra f- kammer weder ausdrücklich noch der Sache nach die Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 StGB geprüft h at. Danach kann ganz oder zum Teil (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 15. März 2001 - 3 StR 21/01) von einer Ve r- fal lsanordnung abgesehen werden (§ 73c Abs. 1 Satz 2 StGB), wenn sich der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Angeklagten befindet. Ang e- s ichts der sonstigen Feststellungen, wonach sich der Angeklagte in so schlec h- 2 3 4 5 - 4 - nicht von vorneherein a usgeschlossen. Kann aber - gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB auszuübendes - tatrichterliches Ermessen zu unterschiedlichen Entsche i- dungen führen, darf das Revisionsgericht die vom Tatrichter unterlassene Au s- übung von Ermessen nicht durch eigenes Ermes sen ersetzen (vgl. allgemein zu dieser Konstellation BGH, Urteil vom 4 . Juni 2013 - 1 StR 32/13 mwN). 3. Der Senat weist darauf hin, dass auch Anlass bestehen kann, die Voraussetzungen von Zahlungserleichterungen (§ 73c Abs. 2 StGB) zu prüfen. Raum Wahl Graf Jäger Mosbacher 6
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