BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 558/07 vom 20. Dezember 2007 in der Strafsache gegen wegen Betrugs - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Dezember 2007 be-schlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 14. Mai 2007 wird verworfen. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. Gr374nde: 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getrof-fen: 1 Der Angeklagte war bis zum 30. November 2001 B374rgermeister der Stadt Z. . Er war zugleich Gesch344ftsf374hrer der von der Stadt Z. ge-gr374ndeten Firma Wohnbau GmbH (fortan: Wohnbau GmbH) und 374bte - neben noch weiteren Nebent344tigkeiten - diese Funktion als Nebent344-tigkeit zum B374rgermeisteramt aus. Der Angeklagte war deshalb verpflichtet, die Verg374tungen f374r diese Nebent344tigkeit dem Landratsamt L. als Aufsichts-beh366rde anzuzeigen und sie insoweit an die Stadt Z. abzuliefern, als sie ins-gesamt die f374r ein Kalenderjahr geltende damalige Freigrenze von 9.600,- DM 374berschritten. Nachdem er in einer Sitzung des Gemeinderats am 30. M344rz 1998 angek374ndigt hatte, die Gesch344ftsf374hrert344tigkeit f374r die Wohnbau GmbH zu beenden, wenn nicht "eine befriedigende finanzielle Regelung zu seiner Entloh-nung gefunden" werde, beschloss der Gemeinderat unter dem Vorsitz des stell-vertretenden B374rgermeisters, dass der aus den Fraktionsvorsitzenden des Ge-meinderats bestehende Aufsichtsrat der Wohnbau GmbH mit dem Angeklagten 2 - 3 - eine - solche - einvernehmliche Regelung treffen solle. Am folgenden Tag fass-te der Aufsichtsrat auf Vorschlag und Betreiben des Angeklagten einen Be-schluss, welcher vorsah: die "Anmietung" von Arbeitsr344umen im Wohnhaus des Angeklagten f374r eine "Warmmiete" von monatlich 965,- DM sowie die Anschaf-fung eines nach seinen W374nschen auszusuchenden "Gesch344ftswagens" f374r einen Kaufpreis von ca. 68.000,- DM mit einem von ihm jederzeit realisierbaren Ankaufsrecht zu einem Preis weit unter dem Verkehrswert. Die Regelungen dienten "keinem anderen Zweck, als dem Angeklagten auf diese Weise diejeni-ge Verg374tung zu verschaffen, die ihm durch die Ablieferungspflicht abhanden gekommen war". So war ein tats344chliches Mietverh344ltnis 374ber Arbeitsr344ume von keiner Seite gewollt; der "Gesch344ftswagen" stand dem Angeklagten insbeson-dere auch kostenlos zur privaten Nutzung zur Verf374gung und wurde von ihm im Oktober 2001 zu einem Preis erworben, der 17.899,- DM unter dem Verkehrs-wert lag. Durch vier inhaltlich unzutreffende Nebent344tigkeitsanzeigen und eine un-terbliebene Nachmeldung verschwieg der Angeklagte gegen374ber dem Land-ratsamt L. ab 1999 Eink374nfte aus Nebent344tigkeiten, vor allem diejenigen, die ihm als Gesch344ftsf374hrer der Wohnbau GmbH in Form der "Mietzinszahlun-gen" und der geldwerten Vorteile aus dem "Gesch344ftswagen" zugeflossen wa-ren. Der Sachbearbeiter des Landratsamts L. unterlie337 es daher irrtums-bedingt, jeweils die Ablieferung aller die Freigrenze 374bersteigenden Nebent344tig-keitsverg374tungen an die Stadt Z. einzufordern. Dieser entstanden hierdurch Verm366genssch344den von insgesamt 121.512,98 DM. 3 2. Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das Landgericht den An-geklagten wegen Betrugs in f374nf F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von ei-nem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bew344hrung ausgesetzt. Die 4 - 4 - hiergegen gerichtete, auf Verfahrensr374gen und die Sachbeschwerde gest374tzte Revision des Angeklagten ist unbegr374ndet im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO: 5 a) Das Landgericht hat die Taten zutreffend unter den Straftatbestand des Betrugs nach 247 263 Abs. 1 StGB subsumiert; denn sie sind als F344lle des sog. Dreiecksbetrugs zu werten (vgl. hierzu Fischer, StGB 55. Aufl. 247 263 Rdn. 47 ff.). Das hierf374r erforderliche N344heverh344ltnis zwischen dem Verf374gen-den (dem Sachbearbeiter des Landratsamts L. ) und der Gesch344digten (der Stadt Z. ) ist gegeben. Dem Landratsamt ist als Aufsichtsbeh366rde die Auf-gabe zugewiesen, den Anspruch der Gemeinde auf Ablieferung der Nebent344-tigkeitsverg374tungen zu 374berwachen und geltend zu machen (247 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, 247 8 LNTVO BW, 247 87a Abs. 2, 247 134 Nr. 4 LBG BW, 247 119 Satz 1, 247 126 Abs. 1 GemO BW). Indem es Anspr374che der Gemeinde gegen374ber dem B374r-germeister geltend zu machen hat (247 126 Abs. 1 GemO BW), hat es die aus-dr374ckliche Verpflichtung, deren Finanzinteressen zu wahren. Entgegen der Auffassung des Beschwerdef374hrers besteht hier keine Veranlassung, trotz Verwirklichung aller Tatbestandsmerkmale eines (Drei-ecks-)Betrugs deshalb die Strafbarkeit zu verneinen, weil die Gemeinderatsmit-glieder die wahre Sachlage gekannt und ihr Einverst344ndnis mit der Sch344digung der Gemeinde - als t344uschungsunabh344ngige selbstsch344digende Verm366gensver-f374gung - erkl344rt h344tten. Der Senat braucht diese Rechtsfragen (nachfolgend aa) letztlich nicht zu entscheiden (vgl. auch BGH NJW 2003, 1198, 1200 zu einer Fallgestaltung, in der die M366glichkeit einer "Wissenszurechnung" im Ergebnis offen gelassen worden ist), weil sich aus dem Gesamtzusammenhang der Ur-teilsgr374nde ergibt, dass ein wirksam erteiltes Einverst344ndnis schon wegen Wil-lensm344ngeln bei der Entscheidung der Gemeinderatsmitglieder und des stell-vertretenden B374rgermeisters tats344chlich nicht vorlag (nachfolgend bb). 6 - 5 - aa) Soweit der Beschwerdef374hrer meint, ein Dreiecksbetrug sei bei posi-tiver Kenntnis des gesch344digten Dritten stets ausgeschlossen, trifft dies - jeden-falls in dieser Allgemeinheit - nicht zu. Andernfalls w344ren F344lle des - in Recht-sprechung und Literatur anerkannten (vgl. Fischer aaO Rdn. 24, 50 m.w.N.) - sog. Prozessbetrugs praktisch kaum denkbar. Hier hat die gesch344digte Pro-zesspartei typischerweise Kenntnis vom wahren Sachverhalt; der Richter kann jedoch auch gegen ihren Willen 374ber ihr Verm366gen irrtumsbedingt verf374gen. 7 Vorliegend stellt sich die kommunal- und beamtenrechtliche Rechtslage wie folgt dar: Gesch344digte ist die Gemeinde (die Stadt Z. ) als 366ffentlich-recht-liche K366rperschaft. F374r die Gemeinde handeln die Verwaltungsorgane im Rah-men ihrer Zust344ndigkeit, also der Gemeinderat und der B374rgermeister (247 23 GemO BW). Die Aufgabe, Anspr374che auf Ablieferung von Nebent344tigkeitsver-g374tungen gegen den B374rgermeister zu 374berwachen und geltend zu machen, ist hingegen der Rechtsaufsichtsbeh366rde zugewiesen. Die Zust344ndigkeit der Auf-sichtsbeh366rde dient gerade dazu, Interessenskollisionen auf Gemeindeebene auszuschlie337en und eine saubere Verwaltung zu gew344hrleisten (Kunze/Bron-ner/Katz, GemO BW 4. Aufl. 15. Lfg. 247 126 Rdn. 1). 8 Bei der Ablieferungspflicht nach 247 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO BW han-delt es sich um zwingendes Recht (vgl. M374ller/Beck, Beamtenrecht in Baden-W374rttemberg 77. Lfg. 247 5 LNTVO [Anhang I/25 zum LBG] Rdn. 1, 38). Daher fehlt sowohl dem Gemeinderat als auch dem B374rgermeister insoweit die Befug-nis, 374ber das Gemeindeverm366gen zu verf374gen. Wenn der Gemeinderat hier jedoch ebenso wie der (stellvertretende) B374rgermeister nicht mit Rechtswirkung f374r die Gemeinde zu entscheiden befugt war, liegt es nahe, dass ein gleichwohl erkl344rtes - f374r den Angeklagten erkannterma337en gesetzwidriges - Einverst344nd-nis auch im strafrechtlichen Sinne unbeachtlich ist. Darauf, welche Entschei- 9 - 6 - dungskompetenzen der Gemeinderat im 334brigen als Hauptorgan der Gemeinde (247 24 Abs. 1 Satz 1 GemO BW) hat, k344me es dann nicht an. 10 bb) All dem braucht der Senat jedoch nicht weiter nachzugehen, weil nach den Feststellungen des Landgerichts schon in tats344chlicher Hinsicht ein wirksam erteiltes Einverst344ndnis nicht vorliegen kann. Der Angeklagte hatte weder den Gemeinderat noch den aus dessen Fraktionsvorsitzenden beste-henden Aufsichtsrat der Wohnbau GmbH und auch nicht den stellvertretenden B374rgermeister vor den Beschlussfassungen am 30. und 31. M344rz 1998 umfas-send 374ber die von ihm avisierten Verg374tungsregelungen informiert. Vielmehr ging er - unter dem "Deckmantel der Transparenz" (UA S. 61) - wie folgt vor: Im zeitlichen Zusammenhang mit den Beschl374ssen des Gemeinderats und des Aufsichtsrats wandte er sich an einen Rechtsanwalt und den Sachbearbeiter des Landratsamts und teilte ihnen die Regelungen in groben Umrissen mit. Er vorenthielt beiden jedoch diejenigen wesentlichen Informationen, aus denen sich ergab, dass die "Mietzinszahlungen" und die geldwerten Vorteile aus dem "Gesch344ftswagen" Verg374tungscharakter hatten und nicht blo337 Aufwandsent-sch344digungen darstellten. Nur auf Grund dieser unvollst344ndigen Angaben wur-de ihm die Unbedenklichkeit der "Aufwandsentsch344digungsregelungen" best344-tigt. Hierdurch "errichtete der Angeklagte das notwendige Ger374st, um den An-schein von Transparenz und Legalit344t zu verbreiten" (UA S. 85). Innerhalb der Gemeinde trat der Angeklagte unter Hinweis auf diese vermeintliche rechtliche Beratung auf. Aus den Urteilsgr374nden wird hinreichend deutlich, dass der Angeklagte gerade nicht dar374ber aufkl344rte, dass er seiner-seits sowohl den Rechtsanwalt als auch den Sachbearbeiter des Landratsamts get344uscht hatte, um die von ihm gew374nschten Ausk374nfte zu erhalten. Die Be-schl374sse wurden daher auf der Grundlage eines erheblichen vom Angeklagten 11 - 7 - bewusst herbeigef374hrten Informationsdefizits der mitwirkenden Personen ge-fasst. 12 Die mittels T344uschung erlangten Ausk374nfte wirkten im Verh344ltnis zu den Gemeinderatsmitgliedern und zum stellvertretenden B374rgermeister fort. Eine Auskunft, die auf T344uschung durch den Anfragenden basiert, ist jedoch in kei-ner Richtung beachtlich, weil dieser wei337, dass der mitgeteilte Sachverhalt, zu dem er die Auskunft erhalten hat, nicht der wahren Sachlage entspricht (vgl. BGH wistra 2000, 257). Ein wirksam, das hei337t ohne relevante Willensm344ngel erteiltes Einverst344ndnis lag daher nicht vor. Der Senat vermag aufgrund des Gesamtzusammenhangs der Urteilsgr374nde auszuschlie337en, dass die Verg374-tungsregelungen getroffen worden w344ren, wenn deren offensichtliche Rechts-widrigkeit mit der Folge einer Strafbarkeit der Gemeinderatsmitglieder und des stellvertretenden B374rgermeisters wegen Untreue nach 247 266 Abs. 1 StGB be-kannt gewesen w344re. Im 334brigen h344tte in einem solchen Fall das Landratsamt nach 247 126 Abs. 1 GemO BW Anspr374che auch gegen die beteiligten Gemeinde-r344te geltend machen m374ssen, worauf diese auch deswegen an einer solchen Beschlussfassung wegen Befangenheit gehindert gewesen w344ren (247 18 GemO BW). - 8 - b) Hinsichtlich der weiteren Beanstandungen der Revision wird auf die Ausf374hrungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 26. No-vember 2007 Bezug genommen. Soweit geltend gemacht wird, im Rahmen der Strafzumessungserw344gungen bleibe uner366rtert, dass die aus dem B374rgermeis-teramt resultierende Pension des Angeklagten im Disziplinarwege von monat-lich 2.414,- 200 auf 1.566,76 200 netto gek374rzt worden sei, verweist der Senat er-g344nzend auf seine Entscheidung vom 10. Januar 2006 in der Sache 1 StR 541/05 (= NStZ 2006, 393). 13 Nack Wahl Kolz Hebenstreit Graf
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