1 StR 57/10 - 1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 57/10 vom 25. Oktober 2010 BGHSt: ja BGHR: ja Nachschlagewerk: ja Ver366ffentlichung: ja StGB 247 211 Abs. 2 Zur T366tung von Unbeteiligten in Italien im Zweiten Weltkrieg als Rache f374r einen Partisanenangriff. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2010 226 1 StR 57/10 226 LG M374nchen I in der Strafsache gegen wegen Mordes u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2010 beschlos-sen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts M374nchen I vom 11. August 2009 wird verworfen. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenkl344gern im Revisionsverfahren entstandenen notwendi-gen Auslagen zu tragen. Gr374nde: I. Die Strafkammer hat festgestellt: 1 Die zur Heeresgruppe C z344hlende, vom 1918 geborenen Angeklagten gef374hrte 1. Kompanie des Gebirgspionierbataillons 818 sollte am 26. Juni 1944 nahe dem Weiler Falzone di Cortona (Toskana) eine von Partisanen wegen ih-rer Bedeutung f374r den R374ckzug der deutschen Truppen gesprengte Br374cke re-parieren. Zwei Soldaten, die im Auftrag des Angeklagten Fahrzeuge zum Transport beschaffen sollten, wurden dabei in einem Hinterhalt von Partisanen erschossen, ein dritter wurde verletzt. Da sich die Partisanen nach dem An-schlag auf die Soldaten abgesetzt hatten, beschloss der Angeklagte aus Wut und Rachsucht eine Vergeltungsaktion gegen die m344nnliche Zivilbev366lkerung der Gegend. Zun344chst meldete er den Vorfall dem Bataillonskommandeur und 2 - 3 - regte die von ihm geplante Ma337nahme gegen die italienischen Zivilisten an, die der Bataillonskommandeur entsprechend dem Wunsch des Angeklagten an-ordnete und au337erdem durch ein Flakgesch374tz und Sprengstoff logistisch un-terst374tzte. Am n344chsten Tag befahl der Angeklagte, alle in der Gegend erreich-baren m344nnlichen Zivilisten festzunehmen. Am Ende waren dies neun M344nner, von denen der 344lteste 67 Jahre alt war, und zwei Jugendliche von 15 und 16 Jahren. Keiner war der Beteiligung an dem Anschlag oder 374berhaupt der Unter-st374tzung von Partisanen verd344chtig. Sie wurden in einem Haus eingeschlossen. Zwar hatten einige Angst, erschossen zu werden, andere gingen jedoch davon aus, mit dem Leben davon zu kommen und nach Deutschland in ein Konzentrationslager gebracht zu werden, um dort zu arbeiten. Das Haus wurde alsbald in Anwesenheit und auf Befehl des Angeklagten gesprengt. Danach wurde ebenfalls auf seinen Befehl mit Maschinengewehren in die Tr374mmer ge-schossen, um noch lebende Opfer zu t366ten. Am Ende 374berlebte nur der schwer verletzte 15-j344hrige. Nach der Reparatur der Br374cke verlie337 die Kompanie am 29. Juni 1944 die Region. 3 Auf dieser Grundlage wurde der Angeklagte wegen zehnfachen Mordes und versuchten Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Seine Revisi-on macht Verfahrenshindernisse geltend und erhebt Verfahrensr374gen sowie die n344her ausgef374hrte Sachr374ge. Sie bleibt erfolglos (247 349 Abs. 2 StPO). 4 II. Verfahrenshindernisse bestehen nicht. Weder ist das Verbot der Doppel-bestrafung (204ne bis in idem223) verletzt (1.), noch ist die Tat verj344hrt (2.). 5 - 4 - 1. Allerdings wurde der Angeklagte bereits in Abwesenheit durch Urteil des Milit344rgerichts La Spezia (Italien) vom 28. September 2006, rechtskr344ftig seit dem 11. November 2008, wegen dieser Tat zu lebenslanger Haft verurteilt. 6 a) Das Verbot der Doppelbestrafung gem344337 Art. 54 des Schengener Durchf374hrungs374bereinkommens - SD334 - (ABl. EG 2000 L 239/219) ist hier nicht verletzt. Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung, die grunds344tzlich auch Abwe-senheitsurteile erfasst (EuGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 - C-297/07, NStZ 2009, 454), setzt voraus, dass die in dem Urteil vom 28. September 2006 verh344ngte Strafe entweder bereits vollstreckt worden ist oder gerade vollstreckt wird oder nach dem Recht des Urteilsstaates (hier: Italien) nicht mehr vollstreckt werden kann. All dies ist nicht der Fall. Die gegen den Angeklagten in Italien verh344ngte Freiheitsstrafe ist und wird nicht vollstreckt. Sie k366nnte aber, wie auch die zust344ndige italienische Beh366rde der Strafkammer best344tigt hat, nach italienischem Recht vollstreckt werden. 7 b) Nichts anderes als f374r Art. 54 SD334 gilt f374r das mit Art. 54 SD334 prak-tisch identische 334bereinkommen zwischen den Mitgliedstaaten der EG 374ber das Verbot der Doppelbestrafung, das zwar noch nicht umfassend in Kraft getreten ist, aber sowohl von der Bundesrepublik als auch von Italien bereits angewen-det wird (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 28. Februar 2001 - 2 StR 458/00, BGHSt 46, 307, 309; Schomburg, StV 1999, 246, 247 ; Meyer-Go337ner, StPO, 53. Aufl., Einl. Rn. 177b). 8 c) Der Senat hat erwogen, ob das Urteil vom 28. September 2006 etwa im Blick auf eine m366gliche Auslieferung des Angeklagten nach Italien oder eine m366gliche Vollstreckung dieses Urteils in Deutschland ein Verfahrenshindernis begr374nden k366nnte (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juni 2004 - 5 StR 115/03). Dies war jedoch zu verneinen. 9 - 5 - (1) Italien hat bisher keinen Antrag auf Auslieferung des Angeklagten ge-stellt. Konkrete Anhaltspunkte daf374r, dass sich dies 344ndern k366nnte, bestehen nicht. Zwingend ausgeschlossen ist ein solcher Antrag aber auch nicht. Die (theoretische) M366glichkeit, dass ein nicht gestellter Antrag doch noch gestellt wird, f374hrt nicht dazu, dass rechtliche Konsequenzen, die ein solcher Antrag im Falle seines Erfolges h344tte, ein Verfahrenshindernis begr374nden w374rden. Im 334b-rigen w344re eine Auslieferung des Angeklagten zum Zwecke der Strafvollstre-ckung nur mit seiner Zustimmung m366glich (247 80 Abs. 3 Satz 1 IRG). 10 (2) Auch ein Antrag von Italien an die Bundesrepublik Deutschland, die Vollstreckung des Urteils vom 28. September 2006 zu 374bernehmen, ist nicht gestellt. Allerdings m374sste die Bundesrepublik im Falle der Ablehnung einer Auslieferung die Strafvollstreckung 374bernehmen (Art. 4 Nr. 6 RbEuH, vgl. auch 247 48 IRG), jedoch ebenfalls nur auf Verlangen des um Rechtshilfe ersuchenden Staates, hier also von Italien (vgl. Hackner, Schomburg, Lagodny, Gle337, NStZ 2006, 663, 667; Burchard/Brodowsky, StraFo 2010, 179, 185; vgl. auch 247 80 Abs. 4 Satz 1 IRG 204Ersuchen um Vollstreckung223). Wie dargelegt, kann allein die M366glichkeit eines tats344chlich nicht gestellten Antrags auf Auslieferung kein Ver-fahrenshindernis begr374nden; f374r die M366glichkeit, auf der Grundlage der Annah-me von Erfolglosigkeit des nicht gestellten Auslieferungsantrages einen Antrag auf 334bernahme der Vollstreckung zu stellen, gilt nichts anderes. 11 Aus alledem ergibt sich insgesamt, dass das Urteil vom 28. September 2006 deshalb kein Verfahrenshindernis begr374ndet, weil die Vollstreckung dieses Urteils sowohl aus rechtlichen als aus praktischen Gr374nden weder in Italien noch in Deutschland zu erwarten ist (vgl. Burchard/Brodowsky aaO 186). Auch die Revision zweifelt all dies nicht an. 12 - 6 - d) Auch die im Vertrag von Lissabon enthaltene Charta der Grundrechte (GrCh), die am 1. Dezember 2009 in Kraft getreten ist (BGBl. II S. 1223) und die der Senat daher - anders als noch die Strafkammer - zu beachten hat (247 354a StPO), f374hrt zu keinem anderen Ergebnis. Allerdings ist das Verbot der Doppelbestrafung in Art. 50 GrCh, anders als das entsprechende Verbot in Art. 54 SD334 (vgl. oben II 1. a), nicht ausdr374cklich durch Vollstreckungsbedin-gungen modifiziert. Jedoch k366nnen gem344337 Art. 52 Abs. 1 GrCh die in der Char-ta anerkannten Rechte durch gesetzliche Regelungen eingeschr344nkt werden, die den Wesensgehalt der Charta achten. Art. 54 SD334 ist eine solche ein-schr344nkende Regelung. Dies ergibt sich aus den Erl344uterungen des Pr344sidiums des Konvents zur Ausarbeitung der Charta (ABl. EG 2004 C 310/453; aktuali-sierte Fassung ABl. EU 2007 C 303/17), die ausweislich der Pr344ambel der Charta bei deren Auslegung durch die Gerichte zu ber374cksichtigen sind. Dort hei337t es zu Art. 50 GrCh: 204Nach Art. 50 findet der Grundsatz 202ne bis in idem222 nicht nur innerhalb der Gerichtsbarkeit eines Staates, sondern auch zwischen den Gerichtsbarkeiten mehrerer Mitgliedstaaten seine Anwendung. Dies ent-spricht dem Rechtsbesitzstand der Union; siehe Artikel 54 bis 58 des Schenge-ner Durchf374hrungs374bereinkommens (205). Die klar eingegrenzten Ausnahmen, in denen die Mitgliedstaaten nach diesen 334bereinkommen von dem Grundsatz 202ne bis in idem222 abweichen k366nnen, sind von der horizontalen Klausel des Arti-kels 52 Absatz 1 374ber die Einschr344nkungen abgedeckt.223 13 Danach besteht kein Zweifel, dass der Grundsatz 204ne bis in idem223 auch im Blick auf Art. 50 GrCh nur nach Ma337gabe von Art. 54 SD334 gilt, also hier nicht eingreift (Burchard/Brodowsky aaO, 184 im Ergebnis ebenso LG Aachen, StV 2010, 237 in einem im Rahmen eines noch nicht rechtskr344ftig abgeschlos-senen Verfahrens ergangenen Beschluss, der allerdings auf die oben genann-ten Erl344uterungen nicht eingeht; a.A. in einer Anmerkung hierzu Reichling [aaO, 238], der aber die Erl344uterungen zur GrCh ebenfalls nicht anspricht). 14 - 7 - Art. 52 Abs. 2 GrCh, wonach die Aus374bung der durch die Charta aner-kannten Rechte, die in den Gemeinschaftsvertr344gen oder im Vertrag 374ber die Europ344ische Union begr374ndet sind, nur im Rahmen der darin festgelegten Be-dingungen und Grenzen erfolgen darf, ist hier entgegen der Auffassung der Re-vision nicht einschl344gig. 204Ne bis in idem223 ist nicht durch diese Vertr344ge begr374n-det, sondern als 374ber nationales Recht hinausgehender europarechtlicher Grundsatz vom EuGH im Wege richterrechtlicher Rechtsfortbildung entwickelt worden (Schwarze/Stumpf, EU-Kommentar, 2. Aufl., Art. 6 EUV Rn. 12 u. 30 mwN); hierauf findet Art. 52 Abs. 2 GrCh keine Anwendung (Kingreen in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl., Art. 52 GrCh Rn. 6 f.). 15 F374r die von der Revision in diesem Zusammenhang angeregte Vorlage der Sache an den EuGH ist kein Raum. Die richtige Anwendung des Gemein-schaftsrechts ist angesichts der dargelegten Erl344uterungen offenkundig und zweifelsfrei (204acte-claire-Doktrin223, vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81 , NJW 1983, 1257; BVerfG, Beschluss vom 6. Mai 2008 - 2 BvR 2419/06). Die Klarheit der Rechtslage, die sich aus den Erl344uterungen ergibt, wird nicht dadurch zweifelhaft, dass das Landgericht Aachen (aaO) diese Erl344u-terungen, die der Sache nach seine Entscheidung best344tigen, nicht erw344hnt. Der Senat ist nicht der Auffassung, dass dadurch eine 204mangelnde Verbreitung223 der Erl344uterungen 204offenkundig223 und nicht zuletzt deshalb eine Vorlage an den EuGH geboten sei (so Burchard/Brodowsky, aaO, 185). Die Pr344ambel der Charta selbst weist auf die Erl344uterungen hin, deren Text in einschl344gigen Ge-setzessammlungen und juristischen Werken, aber auch im Internet ohne weite-res zu finden ist. Der Frage, ob eine noch nicht 374berall verbreitete Kenntnis der Grundlage einer eindeutigen Rechtslage die Eindeutigkeit der Rechtslage selbst 374berhaupt in Frage stellen k366nnte, geht der Senat daher nicht nach. 16 - 8 - 2. Verfolgungsverj344hrung ist nicht eingetreten. Anders w344re es nur, wenn die Verj344hrungsfrist unmittelbar nach der Tat zu laufen begonnen h344tte (a) oder wenn die Tat - hierauf hebt die Revision ab - nicht als Mord (247 211 StGB) zu werten w344re (b). Beides ist nicht der Fall. 17 a) Da Mord zur Tatzeit nach 20 Jahren verj344hrte (247 67 Abs. 1, 1. Alt., 247 211 Abs. 1 RStGB ) w344re im Juni 1964 Verj344hrung eingetreten, wenn diese nicht bis Kriegsende geruht h344tte (247 69 StGB aF; entspricht 247 78b StGB). Sonst h344tten die Gesetze vom 13. April 1965 (BGBl. I S. 315), 4. August 1969 (BGBl. I S. 1065) und 16. Juli 1979 (BGBl. I S. 1045) zur Neuberechnung, Verl344ngerung und Aufhebung der Verj344hrungsfrist die Tat nicht mehr erfasst (vgl. n344her BGH, Urteil vom 1. M344rz 1995 - 2 StR 331/94, NJW 1995, 1297). Geruht hat die Ver-j344hrung bis zum Kriegsende (u.a.) dann, wenn die Tat den zu ihrer Verfolgung berufenen Stellen zwar bekannt war, eine Verfolgung aber aus politischen Gr374nden unterblieb (BGH aaO; BGH, Urteil vom 29. Oktober 1969 - 2 StR 57/69, BGHSt 23, 137; BGH, Urteil vom 28. Mai 1963 - 1 StR 540/62, BGHSt 18, 367 jew. mwN). So verh344lt es sich hier. Nach den damaligen Be-stimmungen hatte ein milit344rischer Vorgesetzter eine ihm bekannt gewordene gerichtlich zu verfolgende Straftat eines Untergebenen dem 204Gerichtsherrn223 mitzuteilen. Hier meldete der Angeklagte dem Bataillonskommandeur die ge-plante Racheaktion, der sie auf dessen Wunsch hin 204anordnete223 und logistisch unterst374tzte. Dies entsprach dem auch im angefochtenen Urteil zitierten kurz zuvor ergangenen Befehl von Generalfeldmarschall Kesselring, Oberbefehlsha-ber der Wehrmacht in Italien, vom 17. Juni 1944 (sog. erster Bandenbefehl). Danach war der 204Kampf gegen die Banden223 - also Partisanen - 204mit allen (205) Mitteln und (205) gr366337ter Sch344rfe223 durchzuf374hren. Dem, der bei der Wahl und Sch344rfe des Mittels bei der Bek344mpfung der Banden 374ber das 204374bliche zur374ck-haltende Ma337223 hinausginge, wurde Deckung zugesagt. Dies belegt, dass die Verfolgung einer Tat im Zusammenhang mit der sog. Bandenbek344mpfung, wie 18 - 9 - die T366tung von 204S374hnegefangenen/-geiseln223 (zum Begriff vgl. Artzt/Penner, Geisel- und Partisanent366tungen im Zweiten Weltkrieg - Hinweise zur rechtlichen Beurteilung - Zentrale Stelle der Landesjustizverwaltungen in Ludwigsburg 1968 S. 3 mwN) als Vergeltung f374r die T366tung deutscher Soldaten durch Partisanen, aus den genannten Gr374nden unterbleiben sollte. Auch die von der Strafkammer zur 204Verfolgungswahrscheinlichkeit223 der Tat geh366rte Sachverst344ndige Dr. von L. , die auf diesem Gebiet intensiv geforscht hat, h344lt eine Verfolgung einer solchen Tat im Hinblick auf die damalige Befehlslage f374r ausgeschlossen. Dabei verweist sie auch darauf, dass die vollst344ndig erhaltenen und nunmehr umfas-send ausgewerteten Gerichtsakten der Heeresgruppe C insbesondere auch nach diesem Befehl kein Verfahren gegen einen deutschen Soldaten wegen einer Tat zum Nachteil italienischer Zivilisten dokumentieren. Soweit es Hinwei-se auf die Meldung solcher Vorg344nge an zur Mitwirkung an ihrer Strafverfolgung berufene Stellen gibt, wurden diese indes nicht aktenkundig gemacht. Allerdings hat der Bundesgerichtshof auf der Grundlage des Zweifelssat-zes die Annahme gebilligt, dass bei einer im Oktober 1943 begangenen, als Mord bewerteten T366tung italienischer Zivilisten durch einen deutschen Offizier die M366glichkeit einer Strafverfolgung schon vor Kriegsende nicht ausgeschlos-sen gewesen sei (BGH, Urteil vom 1. M344rz 1995 - 2 StR 331/94, NJW 1995, 1297). Jedoch war in jenem Fall die Befehlslage zur Tatzeit am Tatort unklar und es stand die M366glichkeit eines individuellen Exzesses im Raum, der m366gli-cherweise nur deshalb nicht verfolgt wurde, weil er nicht bekannt wurde. Hier war demgegen374ber die Befehlslage eindeutig und die Tat kein individueller, un-bekannt gebliebener Exzess. Sie geschah vielmehr im Einvernehmen mit dem Vorgesetzten und mit dessen Unterst374tzung. 19 - 10 - Nach alledem hat die Verj344hrung bis Kriegsende geruht, so dass die ge-nannten Gesetze von 1965, 1969 und 1979 eingreifen und die Tat daher noch verfolgbar ist. 20 b) Weitere Voraussetzung hierf374r ist jedoch, dass sie als Mord (247 211 StGB) zu werten ist, da lediglich insoweit die Verj344hrung aufgehoben ist. L344ge etwa (nur) Totschlag (247 212 StGB) vor, w344re inzwischen Verj344hrung eingetre-ten. Ob Mord vorliegt, ist hier daher nicht erst bei der sachlich-rechtlichen 334berpr374fung des Schuldspruchs, sondern schon bei der Frage, ob das Verfah-renshindernis der Verj344hrung vorliegt, von entscheidender Bedeutung. 21 Die Strafkammer hat die von dem Angeklagten befohlene T366tung der ita-lienischen Zivilisten zu Recht als Mord bewertet. Sie hat das Mordmerkmal der niedrigen Beweggr374nde rechtsfehlerfrei bejaht. 22 Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein T366-tungsbeweggrund niedrig, wenn er nach allgemeiner sittlicher W374rdigung auf tiefster Stufe steht und deshalb besonders verachtenswert ist. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich aufgrund einer Gesamtw374rdigung, welche die Umst344nde der Tat, die Lebensverh344ltnisse des T344ters und seine Pers366nlichkeit einschlie337t (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2001 - 2 StR 259/01, BGHSt 47, 128, 130 mwN). Bei einer T366tung aus Wut und Ver344rgerung kommt es darauf an, ob diese An-triebsregungen ihrerseits auf einer niedrigen Gesinnung beruhen (BGH aaO mwN). Bei diesen Abw344gungen steht dem Tatrichter ein Beurteilungsspielraum zu, den das Revisionsgericht nicht durch eigene Erw344gungen ausf374llen kann (BGH, Urteil vom 10. Mai 2005 - 1 StR 30/05; BGH, Urteil vom 13. Februar 2007 - 5 StR 508/06, NStZ 2007, 330, 331; jew. mwN). Hat der Tatrichter die genannten Ma337st344be erkannt und den Sachverhalt vollst344ndig gew374rdigt, ist 23 - 11 - seine W374rdigung nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2005 - 1 StR 195/05, NStZ 2006, 284, 285). Diesen Anforderungen an die vorzunehmende Gesamtw374rdigung wird das angefochtene Urteil gerecht. Nach der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs sind rachemotivierte T366tungen nicht ohne weiteres als Mord aus nied-rigen Beweggr374nden zu bewerten, sondern vielmehr erst dann, wenn die Ge-f374hlsregungen, auf denen sie beruhen, ihrerseits auf niedrigen Beweggr374nden beruhen, also nicht menschlich verst344ndlich sind, wie z.B. nach einem vom Op-fer begangenen schweren Unrecht oder einer schwerwiegenden Kr344nkung des T344ters durch das Opfer, sondern Ausdruck einer niedrigen Gesinnung des T344-ters sind (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2006 - 5 StR 341/05, NJW 2006, 1008 mwN). Hier war der Angeklagte von der T366tung der beiden zu seiner Kompanie geh366renden Soldaten, die in seinem Auftrag unterwegs waren, durch die Partisanen zwar pers366nlich betroffen. Die italienischen Zivilisten, deren T366-tung der Angeklagte im Rahmen der von ihm befehligten Vergeltungsma337nah-me veranlasste, hatten aber nach den Feststellungen des Landgerichts mit dem Partisanen374berfall nichts zu tun. Keines der Opfer stand in dem Verdacht, an dem 334berfall beteiligt gewesen zu sein oder die Partisanen in irgendeiner Form unterst374tzt zu haben. Hinzu kommt, dass es dem Angeklagten nach den Fest-stellungen des Landgerichts bei der Durchf374hrung der Vergeltungsaktion darum ging, m366glichst 204 alle , junge wie alte, m344nnlichen Einwohner der umliegenden Ortschaften (205), derer seine Einheit habhaft werden konnte223, zu t366ten. Ein sol-cher zuf344lliger, unterschiedsloser und deshalb willk374rlicher R374ckgriff auf die ge-samte m344nnliche Zivilbev366lkerung eines ganzen Landstrichs, mit dem Ziel, die-se auszul366schen, offenbart ebenfalls die niedere Gesinnung des Angeklagten bei der Tatbegehung, der hierdurch ein au337erordentliches Ma337 an Missachtung der k366rperlichen Integrit344t seiner Opfer zum Ausdruck gebracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2004 - 5 StR 306/03, BGHR StGB 247 211 Abs. 2 Niedrige 24 - 12 - Beweggr374nde 43; BGH, Urteil vom 19. Oktober 2001 - 2 StR 259/01, BGHR StGB 247 11 Abs. 2 Niedrige Beweggr374nde 40). Dieses Ma337 an Missachtung zeigt sich dar374ber hinaus auch besonders in der Vorbereitung und Durchf374hrung der T366tung der unschuldigen Zivilisten auf Anordnung des Angeklagten. Bei der von dem Angeklagten veranlassten Ver-geltungsaktion handelte es sich nicht um eine Spontantat (vgl. allgemein zur Bedeutung eines spontanen Tatentschlusses f374r die Annahme niedriger Be-weggr374nde BGH, Urteil vom 19. Juli 2000 - 2 StR 96/00, NStZ 2001, 87; BGH, Urteil vom 14. Juli 1988 - 4 StR 210/88, BGHR StGB 247 211 Abs. 2 Niedrige Be-weggr374nde 11). Sie war vielmehr von dem Angeklagten gr374ndlich vorbereitet. F374r die Durchf374hrung war ihm auf seinen Wunsch hin schon am Vortag durch das Bataillonskommando logistische Unterst374tzung durch mehrere Kisten Sprengstoff und ein Flakgesch374tz (das beim Durchk344mmen der W344lder dazu eingesetzt werden sollte, die sich dort versteckt haltenden Personen aufzu-scheuchen) gew344hrt worden. Die ihm unterstellten Zugf374hrer informierte er schon am Vorabend der Tat 374ber die von ihm geplante Vergeltungsaktion. Sei-ne Opfer hingegen lie337 er bis zur Sprengung des Geb344udes, in dem sie einge-sperrt worden waren, 374ber ihr Schicksal im Ungewissen. Keinem von ihnen war klar, dass ein Angriff auf sein Leben unmittelbar bevorstand, obwohl der Ange-klagte dies seit langem schon so entschieden hatte. Angesichts dieser Umst344n-de stellt sich die von dem Angeklagten veranlasste T366tung der Zivilisten durch Sprengung des Geb344udes und das sich anschlie337ende Maschinengewehrfeuer, was jeweils f374r sich gesehen schon eine entw374rdigende und erniedrigende Hin-richtungsart ist (vgl. Gribbohm, Selbst mit einer Repressalquote von zehn zu eins? 334ber Recht und Unrecht einer Geiselt366tung im Zweiten Weltkrieg - Rechtsgeschichte und Rechtsgeschehen Kleine Schriften Bd. 6, S. 29), als besonders menschenverachtend dar (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2004 - 5 StR 306/03, BGHR StGB 247 211 Abs. 2 Niedrige Beweggr374nde 43 mwN). 25 - 13 - Eine solche aus Rachsucht motivierte und gr374ndlich vorbereitete T366tung von Unschuldigen, die durch ihr Verhalten keine Veranlassung f374r die durchge-f374hrte Vergeltungsma337nahme gegeben haben, durch Sprengung eines Geb344u-des und anschlie337endes Maschinengewehrfeuer kann daher selbst vor dem Hintergrund einer kriegsbedingten Ausnahmesituation nicht mehr als mensch-lich verst344ndliche Handlung des Angeklagten angesehen werden. Sie ist viel-mehr Ausdruck einer auf tiefster Stufe stehenden und besonders verachtens-werten Gesinnung. Mit dieser Wertung hat das Landgericht seinen aufgezeigten Beurteilungsspielraum offensichtlich nicht 374berschritten (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1975 - 1 StR 192/75 ; vgl. auch BGH, Beschluss vom 17. Juni 2004 - 5 StR 115/03 [Rz. 38]; allgemein zur T366-tung von Unbeteiligten vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2004 - 5 StR 306/03, BGHR StGB 247 211 Abs. 2 Niedrige Beweggr374nde 43). 26 III. Die von der Revision erhobenen Verfahrensr374gen sind aus den vom Ge-neralbundesanwalt zutreffend dargelegten Gr374nden, die auch durch die Erwide-rung der Revision nicht entkr344ftet werden, unbegr374ndet. 27 IV. Auch die Sachr374ge bleibt erfolglos. 28 Der Angeklagte war erstmals 2005 auf Ersuchen der italienischen Be-h366rden als Beschuldigter vernommen worden. Damals hatte er erkl344rt, er habe 29 - 14 - mit der Tat nichts zu tun, so etwas w344re illegal und mit seinem Soldateneid nicht vereinbar gewesen. Auch im gesamten weiteren Verfahrensverlauf hat er die Tat nicht einger344umt. Die Strafkammer sieht ihn dennoch als 374berf374hrt an, weil die Racheaktion gegen374ber der italienischen Zivilbev366lkerung nach dem Ergebnis der umfangreichen Beweisaufnahme ausschlie337lich von Soldaten der 1. Kompanie des Gebirgspionierbataillons 818 durchgef374hrt wurde, deren allei-niger befehlshabender Offizier zur Tatzeit der Angeklagte war. Rechtsfehler bei der Beweisw374rdigung sind nicht ersichtlich. Auch die rechtliche Bewertung der Tat durch die Strafkammer als Mord (247 211 StGB) ist zutreffend (vgl. oben II 2. b). Anders als die Revision meint, ist die Tat auch weder als Kriegsrepressa-lie gerechtfertigt (1.), noch als Handeln auf Befehl straffrei (2.). 30 1. Eine Rechtfertigung unter dem Gesichtspunkt der Bewertung der Tat als eine zur Tatzeit nach Kriegsv366lkergewohnheitsrecht zul344ssige Kriegsrepres-salie kommt nicht in Betracht, da die Voraussetzungen hierf374r sowohl in subjek-tiver als auch in objektiver Hinsicht fehlen. 31 a) Die Annahme eines Rechtfertigungsgrundes erfordert neben seinen objektiven Voraussetzungen auch ein oft 204Rechtfertigungsvorsatz223 genanntes subjektives Rechtfertigungselement. Die rechtfertigenden Umst344nde m374ssen dem T344ter bekannt sein und sich im Motiv seines Handelns niederschlagen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 15. Januar 1952 - 1 StR 552/51, BGHSt 2, 111, 114 ; BGH, Beschluss vom 8. M344rz 2000 - 3 StR 67/00, NStZ 2000, 365, 366 ; BGH, Urteil vom 2. Oktober 1953 - 3 StR 151/53, BGHSt 5, 245, 247 ; BGH MDR 1953, 401 ; LK-R366nnau, 12. Aufl., vor 247 32 Rn. 82 Fu337n. 295 mwN auch zu anderen Rechtfertigungsgr374nden). Gr374nde f374r die Annahme, bei einer m366gli- 32 - 15 - chen Rechtfertigung wegen einer Kriegsrepressalie gelte anderes, sind nicht ersichtlich (zur Notwendigkeit eines 204Rechtfertigungsvorsatzes223 bei allen Recht-fertigungsgr374nden vgl. auch eingehend R366nnau aaO Rn. 82 mwN). Hier ist der Angeklagte bei der Tat jedoch nicht davon ausgegangen, er handle im Rahmen einer zur Tat vom Recht gedeckten Kriegsrepressalie. Da-gegen spricht seine Einlassung, er habe die von ihm selbst als illegal und mit seinem Soldateneid nicht vereinbar bewertete Tat nicht begangen. 33 Durch die so begr374ndete Ablehnung eines 204Rechtfertigungsvorsatzes223 entstehen dem Angeklagten hier keine Nachteile aus einem zul344ssigen Vertei-digungsverhalten. 34 Allerdings kann ein die Tat bestreitender Angeklagter nicht zugleich (m366glicherweise) strafmildernde Umst344nde vorbringen. Gleichwohl, so die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes insbesondere im Zusammenhang mit 247 213 StGB, ist insoweit von der dem Angeklagten g374nstigsten M366glichkeit auszugehen, die nach den konkreten Umst344nden in Betracht kommt, damit ihm aus zul344ssigem Verteidigungsverhalten keine Nachteile erwachsen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 1996 - 1 StR 338/96, NStZ-RR 1997, 99 mwN). 35 Diese F344lle sind dem vorliegenden Fall zwar 344hnlich, aber nicht mit ihm identisch. Dort erscheint m366glich, dass der Angeklagte sich nicht wahrheitsge-m344337 auf Strafmilderungsgr374nde beruft, weil er lieber freigesprochen als (nur) milder bestraft werden will. Hier w344re demgegen374ber zu unterstellen, dass der Angeklagte sich nicht wahrheitsgem344337 auf Gesichtspunkte beruft, die (m366gli-cherweise) zu einem Freispruch wegen eines Rechtfertigungsgrundes f374hren k366nnten, weil er lieber mangels Tatnachweises freigesprochen werden will. 36 - 16 - Letztlich braucht der Senat diesem Unterschied aber nicht n344her nach-zugehen. Die Strafkammer hat n344mlich mit rechtsfehlerfreien Erw344gungen im Einzelnen dargelegt, dass der Angeklagte bei der Tat wusste, dass sie unter milit344rischen Gesichtspunkten keinen Sinn hatte, sondern ausschlie337lich der Rache f374r den Anschlag an hieran Unbeteiligten diente, und dass sein Vorge-hen deshalb - entsprechend seiner eigenen Bewertung im Rahmen seines Ver-teidigungsvorbringens - einen rein verbrecherischen Charakter hatte. 37 b) Ohnehin kommt eine Rechtfertigung des Angeklagten mit Blick auf ei-ne nach damaligem Kriegsv366lkergewohnheitsrecht als zul344ssig angesehene Kriegsrepressalie durch T366tung von 204S374hnegefangenen223 hier nicht in Betracht (zur Fortgeltung des Kriegsv366lkergewohnheitsrechts f374r sog. 204Altf344lle223 vgl. Gribbohm aaO S. 32 mwN; zur Zul344ssigkeit von Kriegsrepressalien vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juni 2004 - 5 StR 115/03, BGHSt 49, 189, 193 mwN und zu deren v366lkerrechtlichen Grundlagen zusammenfassend Gribbohm aaO S. 5 ff, 25 ff m. zahlr. Nachw.). Die auch nach damaligem Rechtsverst344ndnis hierf374r erforderlichen objektiven Voraussetzungen waren n344mlich insgesamt nicht er-f374llt. Dies gilt sowohl hinsichtlich des Umfeldes, als auch hinsichtlich der Aus-wahl der Opfer, der Art ihrer T366tung und dem darauf folgenden Geschehen. 38 (1) Regelm344337ige Voraussetzung f374r eine derartige Aktion war, dass sie letztlich im besetzten Gebiet zur Aufrechterhaltung der 366ffentlichen Sicherheit und Ordnung diente (Gribbohm aaO S. 25; Artzt/Penner aaO S. 5 f unter Hin-weis auf Art. 43 HLKO). Schon daran fehlte es. Das in Rede stehende Gebiet war nicht (mehr) von den Deutschen besetzt, die Alliierten waren wenige Kilo-meter entfernt, der Angeklagte war mit seinem Truppenteil nur kurzfristig in der Region, um die f374r den R374ckzug wichtige Br374cke zu reparieren, eine wie auch immer geartete Berechtigung oder Verpflichtung, gegen374ber der einheimischen Bev366lkerung noch 366ffentliche Sicherheit und Ordnung durchzusetzen, bestand, 39 - 17 - auch wenn sie sonst bestanden haben sollte, zu diesem Zeitpunkt jedenfalls nicht mehr. Eine im Rahmen von Kriegsgeschehen erfolgte 204vorbeugende Er-schie337ung223 zur Abwehr wom366glich anderweitig drohender k374nftiger Gefahren hat der Bundesgerichtshof als 204verbrecherisch223 bewertet (BGH, Urteil vom 30. September 1960 - 4 StR 242/60, BGHSt 15, 214, 217). Es ist nicht ersicht-lich, warum f374r eine vorbeugende T366tung Unbeteiligter, die nicht der Wahrung und Durchsetzung der 366ffentlichen Sicherheit und Ordnung in einem besetzten Gebiet diente, anderes gelten k366nnte. (2) Kriegsrepressalien waren von der so genannten Humanit344tsschranke begrenzt. Wenn auch - um so mehr nach heutigem Verst344ndnis - eine wie auch immer durchgef374hrte 204humane223 T366tung Unschuldiger kaum vorstellbar ist, so fiel unter diesen Begriff jedenfalls schon damals das Verbot von Kriegsrepressalien gegen Frauen und Kinder (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1955 - 3 StR 603/54 ; BGH, Urteil vom 17. M344rz 1967 - 4 StR 464/66, wo zwischen 204Kindern223 und 204Kleinkindern223 nicht durchg344ngig unterschieden ist; vgl. auch Artzt/Penner aaO S. 26; v. M374nch, Geschichte vor Gericht - Der Fall Engel, S. 55). 40 Die Revision meint, die hier Opfer gewordenen Personen im Alter von damals 15 und 16 Jahren seien keine Kinder gewesen. Der Senat neigt nicht zu dieser Auffassung. Das Gesetz definiert den Begriff des Kindes nicht einheitlich. Die UN-Kinderrechtskonvention vom 20. November 1989 - in Deutschland seit dem 5. April 1992 in Kraft (vgl. die Bekanntmachung vom 10. Juli 1992, BGBl. II S. 990) - definiert in Art. 1 Kinder als Personen, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Entsprechend dem jeweiligen Regelungsbedarf hat der Begriff des Kindes etwa im Strafrecht einen anderen Inhalt als im Unterhalts-recht oder im Erbrecht. Fehlt, wie hier, mangels Kodifikation eine ausdr374ckliche Altersgrenze zur Definition des Begriffs des Kindes, ist daher auf den Rege- 41 - 18 - lungszusammenhang abzustellen (in vergleichbarem Sinne OLG Zweibr374cken NStZ 1985, 179, 180). Aus der damals vorgenommenen Gleichsetzung von Frauen und Kindern ergibt sich nach Auffassung des Senats, dass Kriegsre-pressalien nicht gegen solche Personen gerichtet sein sollten, die schon im An-satz nicht (Frauen) oder noch nicht (Kinder) als regul344re Soldaten in Frage ge-kommen w344ren. Nach dem damals geltenden italienischen Wehrpflichtgesetz begann die Wehrpflicht jedoch erst mit 17 Jahren (v. M374nch aaO S. 104), so dass hier die beiden von der Vergeltungsaktion betroffenen Jugendlichen nicht zum Milit344rdienst h344tten eingezogen werden k366nnen, weshalb sie nach Auffas-sung des Senats im vorliegenden Fall als Kinder angesehen werden m374ssen. (3) Als ein f374r die Beurteilung der 204Humanit344t223 einer T366tung im Rahmen einer Repressalie wesentlicher Gesichtspunkt wurde damals auch vielfach die Art der T366tung angesehen (Gribbohm aaO S. 29; Artzt/Penner S. 26). Als eine entw374rdigende und erniedrigende und daher inhumane und von Kriegsrecht nicht gedeckte T366tungsart galt die hier praktizierte Sprengung des Geb344udes, in dem die 374ber ihr Schicksal bewusst im Unklaren gelassenen Opfer gefangen gehalten wurden (Gribbohm aaO S. 28 f). F374r das zus344tzlich anschlie337end noch praktizierte Maschinengewehrfeuer gilt nichts anderes (Gribbohm aaO S. 29; vgl. auch v. M374nch aaO S. 112). 42 (4) Als v366lkerrechtlich unumstrittenste Anforderung an die Rechtm344337ig-keit einer Kriegsrepressalie galt in diesem Zusammenhang die so genannte Notifikation, d.h. die 366ffentliche Bekanntmachung des Geschehens (BGH, Be-schluss vom 17. Juni 2004 - 5 StR 115/03, BGHSt 49, 189, 193; BGH, Urteil vom 30. September 1960 - 4 StR 242/60, BGHSt 15, 214, 217; Artzt/Penner aaO S. 28; Gribbohm aaO S. 29). Ihr Sinn lag darin, dass einerseits das Ziel der Abschreckung vor k374nftigen Wiederholungen von gegen die Besatzungsmacht gerichteten Anschl344gen erreicht werden sollte (Artzt/Penner aaO) und anderer- 43 - 19 - seits gezeigt werden sollte, 204dass die Ma337nahmen der Durchsetzung des Rechts dienen (205) und deshalb das Tageslicht nicht zu scheuen brauchen223 (Gribbohm aaO S. 28). Eine solche Bekanntmachung ist vorliegend nicht er-folgt. Es sind auch keine Anhaltspunkte daf374r ersichtlich, dass sie urspr374nglich vor Begehung der Tat beabsichtigt gewesen w344re. c) Es mag zwar in Einzelf344llen durchaus vorstellbar sein, dass trotz der Nichteinhaltung einzelner, auch nach damaligem Kriegsv366lkergewohnheitsrecht an die Rechtm344337igkeit einer Kriegsrepressalie zu stellenden Anforderungen im Hinblick auf die Gesamtumst344nde ausnahmsweise von einer zul344ssigen (Repressal)Ma337nahme ausgegangen werden kann (Gribbohm aaO S. 30). Dies ist hier aber nicht der Fall. Auch eine Gesamtschau der Tatumst344nde unter Be-r374cksichtigung der oben genannten Punkte f374hrt hier dazu, dass die Auffassung der Strafkammer, die objektiven Voraussetzungen einer zul344ssigen Kriegsre-pressalie w374rden hier fehlen, rechtlicher 334berpr374fung ohne weiteres Stand h344lt. 44 d) Nachdem die Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes weder in subjektiver noch in objektiver Hinsicht vorliegen, braucht der Senat der un-einheitlich beurteilten Frage nicht nachzugehen, welche Konsequenzen sich dann ergeben k366nnten, wenn zwar die objektiven Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes vorliegen, dieser aber gleichwohl wegen des fehlenden 204Rechtfertigungsvorsatzes223 nicht eingreift (vgl. hierzu R366nnau aaO Rn. 88, 90 mwN f374r die unterschiedlichen Auffassungen). 45 2. Die Tat ist schlie337lich auch nicht nach 247 47 Abs. 1 Satz 1 des zur Tat-zeit geltenden Milit344rstrafgesetzbuchs (MStGB) straffrei, der noch immer f374r vor seiner Aufhebung durch das Kontrollratsgesetz Nr. 34 mit Wirkung vom 20. Au-gust 1946 begangene Taten anwendbar ist (BGH LM 247 47 MStGB Nr. 1, 3). Auch in diesem Zusammenhang braucht der Senat der Frage, ob dem Ange- 46 - 20 - klagten, der sich hier auch nicht auf die Voraussetzungen von 247 47 Abs. 1 Satz 1 MStGB beruft, durch ein zul344ssiges Verteidigungsverhalten ein Nachteil entstehen kann, nicht nachzugehen (vgl. oben IV 1. a), da bereits die objektiven Voraussetzungen dieser Bestimmung nicht vorliegen. Nach 247 47 Abs. 1 Satz 1 des zur Tatzeit geltenden MStGB ist, von n344her beschriebenen Ausnahmen abgesehen, ein befehlender Vorgesetzter allein verantwortlich, wenn 204durch die Ausf374hrung eines Befehls (205) ein Strafgesetz verletzt223 wird (zur heutigen Rechtslage vgl. M374nchKommStGB/Dau, 247 5 WStG Rn. 4 mwN). Ein Befehl erforderte aber, dass der Vorgesetzte - so 344ltere milit344r-rechtliche Rechtsprechung - 204in gebietender Weise223 (RGSt 58, 110; 64, 69) Ge-horsam verlangt (vgl. auch Sch366lz/Lingens, WStG, 4. Aufl., 247 2 Rn. 9). Hieran fehlte es, wenn der Untergebene seinem Vorgesetzten eine Ma337nahme vor-schlug und deren Genehmigung einforderte. Auch wenn diese Genehmigung durch den Vorgesetzten 344u337erlich ein Befehl ist, fehlt die zur Entlastung des Untergebenen n366tige Alleinverantwortlichkeit des Vorgesetzten, der hier nicht 204ausschlie337lich (205) durch Aus374bung seiner Befehlsgewalt (205) die Folgen (205) des Befehls223 herbeigef374hrt hat (BGH LM 247 47 MStGB Nr. 3). Vorliegend beruht die Tat des Angeklagten nicht etwa nur auf dem Befehl seines Vorgesetzten, sondern sie entsprach seinem Plan, den er schon vor Erteilung des Befehls hat-te, n344mlich eine sog. Racheaktion gegen374ber der italienischen Zivilbev366lkerung durchzuf374hren. Nur deshalb hatte er dem Bataillonskommandeur nahegelegt, einen entsprechenden Befehl zu erteilen. Wer einen solchen Plan hat und den Vorgesetzten zu dessen Genehmigung, auch in Form eines Befehls, - strafrechtlich gesprochen - anstiftet, kann nicht mit dem Vorbringen geh366rt werden, er h344tte diesem Befehl gehorchen m374ssen, da es in einer solchen Situation an der typischerweise mit der Gehorsamspflicht verbundenen, einer Notstandslage nahe kommenden Konfliktslage eines Untergebenen fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 1971 - 3 StR 337/68; Sch366lz/Lingens, aaO zu 247 5 47 - 21 - WStG Rn. 3). Daher kommt es nicht mehr darauf an, dass der Angeklagte ge-m344337 247 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MStGB auch deshalb als Teilnehmer des Mordes zu bestrafen w344re, weil ihm 204bekannt gewesen ist, dass der Befehl (205) ein (205) milit344risches Verbrechen (205) bezweckte223. 3. Die Strafzumessung ist rechtsfehlerfrei. Das Alter des Angeklagten, die Dauer des Verfahrens und die Zeitspanne zwischen Tat und Aburteilung sind in F344llen der vorliegenden Art keine derart au337ergew366hnlichen Umst344nde, aufgrund derer die Verh344ngung lebenslanger Freiheitsstrafe unverh344ltnism344337ig erschiene (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2002 - 1 StR 538/01, StV 2002, 598). 48 Nack Wahl Elf J344ger Sander

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