ECLI:DE:BGH:2016:100516B1STR571.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 571/15 vom 10. Mai 2016 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: gewerbs - und bandenmäßigen Betrugs u.a. zu 2.: Beihilfe zum gewerbs - und bandenmäßigen Betrug u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtsho fs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und der Beschwerdeführer am 10. Mai 2016 gemäß § 154 Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten H . gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 15. Dezember 2014 wird a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte H . hi n- sichtlich Ziffer III.8. der Urteilsgründe wegen Steuerhinterzi e- hung in vier Fällen (Gewerbesteuer 2003 bis 2006) und ve r- suchter Steuerhinterziehung (Gewerbesteuer 2007) verurteilt worde n ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen dieses Angekla g- ten der Staatskasse zur Last; b) das Urteil, soweit es den Angeklagten H. betrifft, aa) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Ang e- klagte H. wegen Steuerhinterziehung in neun Fä l- len, wegen versuchter Steuerhinterziehung, wegen Be i- hilfe zum gewerbs - und bandenmäßigen Betrug und w e- gen Beihilfe zur gewerbs - und bandenmäßigen Urku n- denfälschung in Tateinheit mit Beihilfe zur unri chtigen Darstellung, zum Kreditbetrug und zum Kapitalanlageb e- trug verurteilt ist; bb) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe aufgeh o- ben. - 3 - 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten H . sowie die Revision der Angeklagten G. werden verw orfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten H . , an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 4 . Die Beschwerd eführerin G. hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landge richt hat die Angeklagte G. wegen gewerbs - und ba n- denmäßigen Betrugs sowie gewerbs - und bandenmäßiger Urkundenfälschung in Tateinheit mit unrichtiger Darstellu ng zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Bewährung und wegen Kredit - und Kapitalanlagebetrugs zu einer Gesamtgeldstrafe von 300 Tagessätzen zu je zehn Euro verurteilt. Den Ang e- klag ten H. hat es wegen Steuerhinterziehung in 13 Fällen, we gen versuc h- ter Steuerhinterziehung in zwei Fällen, wegen Beihilfe zu einem gewerbs - und bandenmäßigen Betrug und wegen Beihilfe zu einer gewerbs - und bandenm ä- ßigen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Beihilfe zu einer unrichtigen Darste l- lung, mit Beihilfe zu einem Kreditbetrug und mit Beihilfe zu einem Kapitalanl a- gebetrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die vom Angeklagten H . eingelegte Revision hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen sind die Revisionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung 1 2 - 4 - formellen und materiellen Rechts rügen, aus den vom Generalbundesanwalt angeführten Gründen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. I. 1. Aus prozessöko nomischen Gründen stellt der Senat das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO e in, soweit der Angeklagte H. wegen Steuerhinterziehung (Gewerbesteuer 2003 bis 2006) in vier Fällen und versuchter Steuerhinterziehung in ei nem Fall (Gewe r- besteuer 2007) verurteilt worden ist. Die in jeder Lage des Verfahrens mögliche Einstellung des Verfahrens nach § 154 Abs. 2 StPO ist vorliegend angezeigt, weil das Landgericht in den genannten Fällen zur Bestimmung der hinterzog e- nen Gewerbe steuer rechtsfehlerhaft sämtliche E inkünfte des Angeklagten H. herangezogen hat und es dem Revisionsgericht nicht möglich ist, den Urteilsgründen zu entnehmen, wie hoch die hinterzogene Gewerbesteuer ta t- sächlich ist. Der Angeklagte H . hatte n icht nur Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit im Rahmen seines stehenden Gewer bes (§ 2 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 GewStG i.V.m. § 15 Abs. 2 EStG), sondern auch solche aus nichtsel b- ständiger Tätigkeit (§ 19 EStG) beim T . - Konzern. Nichtselbständige Ei n- künfte unterliegen jedoch nicht der Gewerbesteuerpflicht, da es insoweit am Merkmal der Selbständigkeit i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG i.V.m. § 15 Abs. 2 EStG fehlt. Allein die Tatsache, dass der Angeklagte H . auch seine Ei n- künfte aus nichtselbst ändiger Tätigkeit zum Schein über die Firma W . und eine auf seine Ehefrau eingetragene Firma abwickelte, führt nicht zu einer U m- qualifizierung dieser Einkünfte in solche aus selbständiger Tätigkeit. Da sich den Urteilsgründen nicht zweifelsfrei entneh men lässt, welche Einkünfte solche 3 - 5 - aus nichtselbständiger Tätigkeit darstellen, stellt der Senat das Verfahren ins o- weit nach § 154 Abs. 2 StPO ein. 2. Diese Verfahrenseinstellung hat die Änderung des Schuldspruchs s o- wie den Wegfall der für die Taten fest gesetzten Einzelfreiheitsstrafen von vie r- mal sechs und einmal acht Monaten zur Folge. Sie zieht zudem die Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs für den Angeklagten H. nach sich . Das Ve r- fah ren gegen den Angeklagten H. wird daher insoweit zur erne uten Ve r- handlung und Entscheidung an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Lan d- gerichts Hamburg zurückverwiesen. II. Die Revisionen im Übrigen bleiben ohne Erfolg. 1. Die von den Revisionen erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch. Insbeson dere liegt kein durchgreifender Verstoß gegen § 243 Abs. 4 StPO darin, dass der Kammervorsitzende ein Telefonat vom 13. Oktober 2011 mit dem Verteidiger der Angeklagten G . , in dem sich der Verteidiger unter anderem erkundigte, ob eine Verfahrenseins tellung nach § 153a StPO in B e- tracht käme, nicht in der am 10. April 2013 begonnenen Hauptverhandlung mi t- teilte. Bei dem Angeklagten H. ist bereits fraglich, ob die Rüge zulässig erhoben wurde, da das Telefonat explizit nur die Angeklagte G . und den anderwei tig Verfolgten T. betraf. Zwar sind auch Gespräche über eine vollständige Verfahrenseinstellung gemäß § 153a StPO mitteilungsbedürftig nach § 243 Abs. 4 StPO (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2016 2 BvR 1422/15, Rn. 20 , StV 201 6, 409 ; a.A. noch KG, Beschluss vom 10. Januar 4 5 6 7 - 6 - 2014 [2] 161 Ss 132/13 [ 47/13 ], NStZ 2014, 293 ), jedoch kann vorliegend ausnahmsweise das Beruhen der Verurteilung auf dem Verfahrensverstoß ausgeschlossen werden. Das im Vorfeld der Hauptverhandlung geführt e Tel e- fonat hatte einen organisatorischen Hintergrund. Die eher vage gehaltene A n- frage, ob eine Verfahrenseinstellung in Betracht komme, stellte eine sondiere n- de Äußerung der Verteidigung ohne verbindliche Zusage des Gerichts dar, so dass der Informationsg ehalt des Gespräches bereits als gering einzustufen ist. Die erst drei Jahre später erfolgten Unterredungen zwischen Gericht, Staat s- anwaltschaft und Verteidigung, die schließlich Grundlage der Verfahrensa b- sprache wurden und das Telefonat vom 13. Oktober 20 11 damit überholt e r- scheinen lassen, sind umfassend mitgeteilt worden . Vor diesem Hintergrund kann hier eine informelle Verfahrensabspra che schon im Ansatz ausgeschlo s- sen werden . Die Rechtsstellung und die Verteidigungsmöglichkeit der Ang e- klagten werden gl eichfalls nicht berührt. Selbst wenn in der Nichtmitteilung der allenfalls vagen Andeutung eine Verletzung des § 243 Abs. 4 StPO zu sehen wäre, beruht das Urteil daher nicht auf dem Verfahrensver stoß . 2. Auch die Überprüfung des Urteils aufgrund der erho benen Sachrügen hat im verbleibenden Umfang keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angekla g- ten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Die missverständliche Verwendung des B e- 8 - 7 - III. Die Ko sten - und Auslagenentscheidung b ezüglich der Angeklagten G. beruht auf § 473 Abs. 1 StPO. Die Entscheidung über die verbleibe n- den Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten H . ist der neuen Stra f- kammer vorbehalten. Raum Jäger Cirener Mosbacher Bär 9
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