BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 574/06 vom 13. Februar 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Vergewaltigung - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Februar 2007, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl als Vorsitzender und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Boetticher, Hebenstreit, die Richterin am Bundesgerichtshof Elf, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Graf, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten G. , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten B. Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 10. August 2006 a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte G. einer besonders schweren Vergewaltigung schuldig ist; b) im Strafausspruch gegen die Angeklagten G. und B. aufgehoben; jedoch bleiben die zugeh366rigen Feststel-lungen aufrechterhalten. Die weitergehende Revision zum Nachteil des Angeklagten B. wird verworfen. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwie-sen. Von Rechts wegen - 4 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen Vergewaltigung in zwei F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten sowie den Angeklagten B. wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung der gegen den Angeklagten B. ausgesprochenen Freiheitsstrafe zur Bew344hrung ausgesetzt. Mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revisionen greift die Staatsanwalt-schaft mit der Sachbeschwerde das Urteil insgesamt an und wendet sich insbe-sondere gegen die beim Angeklagten B. mit einem T344ter-Opfer-Ausgleich nach 247 46a Nr. 1 StGB begr374ndete Strafrahmenverschiebung nach 247 49 Abs. 1 StGB. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Um-fang Erfolg. 1 I. Das Landgericht hat unter anderem folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte G. und die damals 26-j344hrige Zeugin Bi. S. hatten sich Ende Januar/Anfang Februar 2006 374ber das Internet kennen ge-lernt. Nachdem man sich bereits am 18. Februar 2006 einmal getroffen hatte, wobei die Zeugin S. anschlie337end von der Person des Angeklagten ent-t344uscht war, gab sie seinem Dr344ngen nach und nahm eine weitere Einladung auf den Abend des 3. M344rz 2006 an, um ihm eine "zweite Chance" zu geben. 2 Am Abend des 3. M344rz 2006 kam die Zeugin S. in die Wohnung des Angeklagten G. und hielt sich mit diesem zun344chst in dessen Bett auf. Gegen 22.00 Uhr traf der Mitangeklagte B. ein. In der Folge begaben die drei sich in die Diskothek "Sch. " in H. . Dort hielten sie sich bis etwa 4.00 Uhr auf, wobei sich die Zeugin S. darauf einlie337, mit dem 3 - 5 - Angeklagten B. K374sse zu tauschen und sich "zum Teil aufeinander liegend" - jedoch 374ber der Kleidung - zu "befummeln". Nach dem Verlassen der Diskothek begaben sich die drei zum Pkw des Angeklagten B. , wobei der Angeklagte G. , der nunmehr entschlos-sen war, sexuell mit der Zeugin zu verkehren, diese gegen einen dort ebenfalls abgestellten Pkw dr374ckte und versuchte, unter der Bekleidung an die nackten Br374ste der Zeugin zu fassen. Aufgrund der Gegenwehr der Zeugin gelang dies jedoch nicht. Auf der anschlie337enden Fahrt zur374ck zur Wohnung des Angeklag-ten G. , wo auch der Pkw der Zeugin stand, kam es zwischen der Zeu-gin S. und dem Angeklagten G. zu Streitigkeiten, in deren Verlauf G. die Zeugin ohne rechtfertigenden Grund mehrfach mit der Hand schmerzhaft ins Gesicht schlug und an den Haaren zog. Bei der Wohnung des Angeklagten G. angekommen, kam die Zeugin aus Angst und aufgrund des vorausgegangenen Geschehens im Pkw der Aufforderung nach, sich mit in die Wohnung zu begeben. Nach dem Betreten der Wohnung gegen 5.00 Uhr fr374h forderte der Angeklagte G. die Zeugin auf, sich ins Bett im Schlaf-zimmer zu legen und sich auszuziehen. Dieser Aufforderung kam sie unter dem Eindruck des vorausgegangenen Tuns auch nach, zog sich jedoch nur bis auf die Unterw344sche aus. Die beiden Angeklagten zogen sich nackt aus und legten sich zur Zeugin ins Bett. Sie zogen sie dann vollst344ndig aus, weil sie mit ihr - notfalls auch gegen ihren Willen - geschlechtlich verkehren wollten. Weil diese offensichtlich hiermit nicht einverstanden war, begann der Angeklagte G. , die Zeugin mit erneuten schmerzhaften Schl344gen ins Gesicht und an den K366rper sowie durch schmerzhaftes Zerren an den Haaren und das Ausrei337en von Haaren gef374gig zu machen. Trotz der st344ndigen Gegenwehr der Gesch344-digten und ihrer Bitten, aufzuh366ren, vollzogen beide Angeklagten in der Folge-zeit gegen den weiter erkennbaren Willen der Gesch344digten mehrfach den un- 4 - 6 - gesch374tzten Geschlechtsverkehr mit ihr, jeweils in mindestens einem Fall auch bis zum Samenerguss. Bereits von Anfang an und im weiteren Verlauf immer wieder forderte der Angeklagte G. auch den Angeklagten B. auf, mit der Gesch344digten geschlechtlich zu verkehren. Dem kam der Angeklagte B. nach, wobei er das Verhalten des Angeklagten G. , der sein Opfer weiterhin st344ndig schmerzhaft schlug und an den Haaren riss, ausnutzte. Die Zeugin, welche vom Angeklagten G. auch schmerzhaft in eine ihrer Br374ste gekniffen und daran gezogen wurde, musste in der Folge die Angeklagten auch mehrfach oral und manuell befriedigen. In einem Fall drang der Angeklagte G. mit seinem erigierten Penis zudem anal in die Gesch344digte ein, w344hrend der Ange-klagte B. ein entsprechendes Vorhaben auf Bitte der Gesch344digten und we-gen ihrer Klage 374ber die damit verbundenen Schmerzen aufgab. 5 Gegen 8.00 Uhr zog sich der Angeklagte B. an und verlie337 die Woh-nung. In der Folge vollzog der Angeklagte G. , wie von vornherein be-absichtigt, noch zweimal den ungesch374tzten Geschlechtsverkehr gegen den erkennbaren Willen der Gesch344digten, die dies nur unter dem Eindruck des vo-rausgegangenen Tuns 374ber sich ergehen lie337. 6 Anschlie337end konnte die Zeugin S. mit ihrem Pkw wegfahren. 7 Die Zeugin erlitt an zahlreichen K366rperstellen H344matome sowie ver-schiedene Kratzer, Bluterg374sse und Hautabsch374rfungen. Daneben war es infol-ge der Taten zu einer schmerzhaften R366tung und Schwellung des Scheidenein-gangs und zu mehreren Einrissen im Bereich der hinteren Kommissur der Vulva gekommen. Dies hatte zu einer Harnwegs- und Scheideninfektion gef374hrt, wo-durch die Zeugin in der Folgezeit starke Schmerzen, insbesondere beim Was-serlassen erlitt, welche jedoch nach medikament366ser Behandlung abklangen. 8 - 7 - Hinsichtlich der von der Zeugin weiter geschilderten andauernden starken Be-schwerden im Analbereich und damit verbundener Probleme beim Stuhlgang konnten bei einer endoskopischen Untersuchung keine 344u337erlich sichtbaren Verletzungen festgestellt werden. Die Zeugin leidet auch heute noch unter einer schweren posttraumatischen Belastungsst366rung, welche anfangs mit Schlafst366-rungen und nachlassenden schulischen Leistungen bei der Umschulung ver-bunden waren sowie mit der Angst, sich unter Menschen zu begeben. Sie wird deswegen seit Ende Juni 2006 zweimal w366chentlich psychologisch behandelt. Bei Beginn der Taten um 5.00 Uhr hatte der Angeklagte G. eine Blutalkoholkonzentration von maximal 1,91 Promille, der Angeklagte B. von maximal 0,46 Promille und die Gesch344digte von maximal 0,68 Promille, wobei nach den Feststellungen der Strafkammer die F344higkeit des Angeklagten G. , das Unrecht seines Tuns einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, weder aufgehoben noch erheblich vermindert war. 9 Der Angeklagte B. hat sich in der Hauptverhandlung bei der Zeugin S. f374r sein Tun entschuldigt. Die Zeugin hat auf diese Entschuldigung nicht reagiert, sie jedoch auch nicht ausdr374cklich zur374ckgewiesen. Im 334brigen hat der Angeklagte B. der Zeugin nach Aufnahme eines Darlehens 4.000 200 zukom-men lassen, wobei diese aber 374ber den Nebenkl344gervertreter f374r den Fall einer vergleichsweisen Regelung ein Schmerzensgeld in H366he von 8.000 200 gefordert hatte. 10 II. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg und f374hrt zur 304nderung des Schuldspruchs beim Angeklagten G. sowie zur Aufhebung der Strafausspr374che gegen beide Angeklagte. 11 - 8 - 1. Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen Vergewalti-gung in zwei F344llen verurteilt und hat hierbei offenbar zwischen den gemein-schaftlich mit dem Mitangeklagten B. begangenen Vergewaltigungshandlun-gen und den beiden nach seinem Weggang erfolgten weiteren Vergewaltigun-gen unterschieden. Dies begegnet rechtlichen Bedenken. Allein der Umstand, dass einer von zwei T344tern von dem Opfer abl344sst, rechtfertigt keine Trennung in zwei Taten beim anderen T344ter. Vielmehr kommt es bei mehrfach hinterein-ander begangenen Vergewaltigungen allein darauf an, ob diesen, jedenfalls soweit es die als Tatmittel angewendete Gewalt betrifft, ein einheitliches Tun eines Angeklagten zugrunde liegt (BGH NStZ 2000, 419, 420). Bei einheitlicher Gewaltanwendung liegt ebenso wie bei fortgesetzter oder fortwirkender Dro-hung trotz mehrfacher dadurch erzwungener Beischlafhandlungen nur eine Tat im Rechtssinne vor (BGH NStZ 2002, 199, 200). So ist es auch bei den vorlie-genden Taten des Angeklagten G. ; denn einerseits hat er die st344ndig Gegenwehr leistende Gesch344digte immer weiter geschlagen und an den Haa-ren gerissen und andererseits von vorneherein vorgehabt, nach dem Wegge-hen des Mitangeklagten B. erneut und mehrfach den Geschlechtsverkehr mit der Zeugin gegen deren Willen zu vollziehen, was diese nur unter dem Ein-druck des vorangegangenen Geschehens 374ber sich ergehen lie337 (UA S. 17). 12 2. Weiterhin hat die Strafkammer die dem Opfer im Scheidenbereich zu-gef374gten Verletzungen und die damit verbundenen anschlie337enden starken Schmerzen als schwere k366rperliche Misshandlung nach 247 177 Abs. 4 Nr. 2a StGB angesehen, jedoch diese Qualifikation den Schuldspr374chen gegen die Angeklagten nicht zugrunde gelegt, weil nicht feststellbar sei, welcher der An-geklagten die Verletzungen herbeigef374hrt hatte und zu welchem Zeitpunkt dies geschehen sei. 13 - 9 - Diese Beurteilung des Sachverhalts begegnet bereits deswegen Beden-ken, weil es sich nur um eine Tat handelt. Jedenfalls dem Angeklagten G. , welcher am gesamten Geschehen beteiligt war und zudem den Mitangeklagten B. immer wieder aufforderte, ebenfalls mit der Gesch344digten gegen deren Willen geschlechtlich zu verkehren (UA S. 16), ist die gesamte Tat zuzurechnen (247 25 Abs. 2 StGB). Somit kann es auch hinsichtlich des Ange-klagten G. dahinstehen, welcher der beiden T344ter der Zeugin die Scheidenverletzungen zuf374gte; denn es ist allgemeinkundig, dass bei einem gewaltsamen Geschlechtsverkehr, bei welchem sich das Opfer zudem noch wehrt, solche Verletzungen h344ufig eintreten, so dass ein T344ter derartige Verlet-zungen in diesen F344llen zumindest billigend in Kauf nimmt. Ebenso kann inso-weit nicht darauf vertraut werden, dass gewaltsam herbeigef374hrte Verletzungen im Scheidenbereich folgenlos abheilen, sondern mit dem Entstehen schmerz-hafter Entz374ndungen auf Grund von Wunden im Scheidenbereich ist immer zu rechnen, so dass ein bedingter Vorsatz eines den k366rperlichen Widerstand des Opfers gewaltsam 374berwindenden Vergewaltigers auch diesbez374glich anzu-nehmen ist. 14 Allerdings kann vorliegend dahinstehen, ob allein das Herbeif374hren von Scheidenrissen mit 344u337erst schmerzhaften Entz374ndungsfolgen schon eine schwere k366rperliche Misshandlung im Sinne von 247 177 Abs. 4 Nr. 2a StGB dar-stellt. Jedenfalls aber gebietet die Gesamtschau von 374ber mehrere Stunden andauernden st344ndigen und schmerzhaften Schl344gen ins Gesicht und an den K366rper, dem schmerzhaften Zerren an den Haaren und dem Ausrei337en von Haaren, dem einmaligen schmerzhaften Kneifen in eine Brust der Gesch344digten sowie den Scheideneinrissen mit ihren l344nger anhaltenden schmerzhaften Fol-gen die Annahme einer Qualifikation nach 247 177 Abs. 4 Nr. 2a StGB. Durch das vorliegende Vorgehen des Angeklagten wurde die k366rperliche Integrit344t des Op-fers in einer Weise beeintr344chtigt, die mit erheblichen Schmerzen verbunden ist 15 - 10 - (vgl. BGH NStZ 1998, 461; Beschl. vom 26. April 2006 - 1 StR 151/06). Dies ergibt sich aus den Feststellungen des Landgerichts, so dass der Schuldspruch durch den Senat entsprechend abzu344ndern war; 247 265 StPO steht dem nicht entgegen, nachdem dem Angeklagten ein entsprechender rechtlicher Hinweis bereits durch das Landgericht erteilt worden ist. 3. Hinsichtlich des Mitangeklagten B. konnte die Strafkammer keine Feststellungen treffen, wann der Gesch344digten die Risse zugef374gt worden sind. Die Annahme der Strafkammer, dass ohne Ber374cksichtigung der Scheidenein-risse ein besonders schwerer Fall nach 247 177 Abs. 4 Nr. 2a StGB nicht vorliege, liegt im Rahmen tatrichterlichen Beurteilungsspielraums und ist vom Revisionsgericht hinzunehmen. Da weitere Feststellungen auch nicht in einer neuen Hauptverhandlung zu erwarten sind, hatte es f374r den Angeklagten B. beim Schuldspruch des Urteils des Landgerichts Ellwangen zu verbleiben; insoweit war die Revision der Staatsanwaltschaft zu verwerfen. 16 III. Die Strafausspr374che gegen beide Angeklagten waren aufzuheben. 17 1. F374r den Angeklagten G. muss die Strafe neu zugemessen werden, da nur eine Tat vorliegt, welche allerdings unter den qualifizierenden Merkmalen des 247 177 Abs. 4 StGB begangen wurde. 18 2. Hinsichtlich des Angeklagten B. begegnet die Bejahung der Vor-aussetzungen des T344ter-Opfer-Ausgleichs gem344337 247 46a StGB durch das Land-gericht durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 19 - 11 - a) Gem344337 247 46a Nr. 1 StGB muss der T344ter im Bem374hen, einen Aus-gleich mit dem Opfer zu erreichen, die Tat "ganz oder zum 374berwiegenden Teil" wieder gutgemacht haben, wobei es aber auch ausreichend sein kann, dass der T344ter dieses Ziel ernsthaft erstrebt. Wie der Senat in st344ndiger Rechtsprechung bereits mehrfach ausgef374hrt hat, setzt das Bem374hen des T344ters grunds344tzlich einen kommunikativen Prozess zwischen T344ter und Opfer voraus, der auf einen umfassenden, friedensstiftenden Ausgleich der durch die Straftat verursachten Folgen angelegt sein muss. Das einseitige Wiedergutmachungsbestreben ohne den Versuch der Einbeziehung des Opfers gen374gt dazu nicht (BGH NStZ 1995, 492, 493; NStZ 2002, 29; BGH, Urt. vom 27. August 2002 - 1 StR 204/02; NStZ 2006, 275). Wenngleich ein "Wiedergutmachungserfolg" nicht zwingende Vor-aussetzung ist, so muss sich doch das Opfer auf freiwilliger Grundlage zu ei-nem Ausgleich bereit finden und sich auf ihn einlassen. Dabei reicht aber allein die Erf374llung von Schadensersatzanspr374chen nicht aus; insbesondere kann da-durch nicht das Erfordernis eines kommunikativen Prozesses zwischen T344ter und Opfer ersetzt werden. 20 b) Aus der Sicht des Opfers ist es f374r die verlangte Kommunikation un-abdingbar, dass die Gesch344digte in den Dialog mit dem T344ter 374ber die zur Wie-dergutmachung erforderlichen Leistungen einbezogen wird. Ein erfolgreicher T344ter-Opfer-Ausgleich im Sinne des 247 46a Nr. 1 StGB setzt grunds344tzlich vor-aus, dass das Opfer die Leistungen des T344ters als friedensstiftenden Ausgleich akzeptiert (BGHSt 48, 134, 142; NStZ 2002, 646). Dies ergibt sich schon dar-aus, dass 374berhaupt nur angemessene und nachhaltige Leistungen die erlitte-nen Sch344digungen ausgleichen und zu einer Genugtuung f374r das Opfer f374hren k366nnen. Keinesfalls reicht es hin, wenn ein T344ter ohne Zustimmung des Opfers eine finanzielle Leistung erbringt, welche nur die H344lfte der im Rahmen eines Vergleichsvorschlags beanspruchten Forderung erreicht, wobei sich schon der 21 - 12 - Vergleichsvorschlag, wie die Strafkammer zutreffend festgestellt hat, eher an der unteren Grenze des Schmerzensgeldanspruchs der Gesch344digten orientiert hat. c) Nicht ausreichend sind zudem die tatrichterlichen Feststellungen dazu, wie sich das Opfer zu den bisherigen Bem374hungen des T344ters gestellt hat und wie sicher die Erf374llung einer weiteren Schmerzensgeldzahlung ist (vgl. BGH NStZ 2002, 29; BGH, Beschl. vom 22. Januar 2002 - 1 StR 500/01; NStZ 2006, 275). Auch unter Ber374cksichtigung der vor der Hauptverhandlung gegen374ber dem Angeklagten verh344ngten Kontaktsperre h344tte die M366glichkeit zu einer Kommunikation zwischen dem Angeklagten B. und dem Opfer, jedenfalls im Rahmen der Hauptverhandlung, bestanden - auch zur Frage ihres Einverst344nd-nisses (BGHSt 48, 134, 147). 22 Unter Ber374cksichtigung der vorgenannten Gesichtspunkte belegen die Urteilsgr374nde die Voraussetzungen eines erfolgreichen T344ter-Opfer-Ausgleichs nicht. 23 Wahl Boetticher Hebenstreit Elf Graf
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