Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja StGB § 263 1. Auch bei einer freihändigen Vergabe mit Angebotsanfragen durch öffentliche oder private Auftraggeber an zumindest zwei Unternehmer enthält die Angebotsabgabe regelmäßig die schlüssige (konkludente) Erklärung, daß dieses Angebot ohne e i - ne vorherige Preisabsprache zwischen den Bietern zustande gekommen ist. 2. Bei wettbewerbswidrigen Preisabsprachen umfaßt der Betrugsschaden die a b - sprachebedingten Preisaufschläge. BGH, Urteil vom 11. Juli 2001 - 1 StR 576/00 - LG München I BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 576/00 vom 11. Juli 2001 in der Strafsache gegen - 2 - wegen Betruges - 3 - Der 1. Strafsenat des Bun desgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 10. Juli 2001 in der Sitzung am 11. Juli 2001, an denen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer und die Richter am Bundesgerichtshof Nack, Dr. Kolz, Hebenstreit, Schaal, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 4 - Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 30. Mai 2000 wird verworfen. Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist, und zu einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu je 300 DM verurteilt. Die auf mehrere Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte als Ve r - treter des Bauunternehmens H. & Wo. AG anläßlich der Vergabe von Aufträgen der Flughafen München GmbH (FMG), die sich zu 100 % in öffentl i - cher Hand befindet, in zwei Fällen an rechtswidrigen Preisabsprachen beteiligt. 1. Fall: Die FMG erteilte am 7. und 18. Juli 1989 der H. & Wo. AG zwei Aufträge zur Erweiterung des Rollbahnsystems Süd und Nord des Flu g - hafens München II in Höhe von ca. 1,8 und 19,2 Millionen DM. - 5 - Den Auftragserteilungen war eine Submission der Arbeiten durch die FMG vorausgegangen, an der sich neben der H. & Wo. AG auch fünf weitere Bauunternehmen beteiligt hatten. Um der H. & Wo. AG den Erhalt der Aufträge zu sichern, hatte der Angeklagte mit Vertretern der übrigen Firmen verabredet, daß sein Unte r - nehmen herausgestellt werden und das niedrigste Angebot einreichen sollte, während die anderen höhere Schutzangebote abgeben sollten. Als Ausgleich wurden für diese Firmen Abstandszahlungen in Höhe von insgesamt 800.000 DM vereinbart. Diese wurden in der Kalkulation der H. & Wo. AG b e - rücksichtigt. Ohne Absprache wären sie nicht angebotserhöhend eingerechnet worden. Auf der Grundlage dieser Absprache hatte der Angeklagte veranlaßt, daß von der H. & Wo. AG Angebote mit dem abgesprochenen Preis abgegeben wurden. Auch die übrigen Firmenvertreter hielten sich an das g e - schlossene Abkommen und täuschten stillschweigend vor, daß die von ihnen abgegebenen Angebote im Wettbewerb zustande gekommen seien. Nach A b - gabe der Angebote wurden zwischen der FMG und den Bietern Gespräche geführt, die zu einem pauschalen Abschlag in Höhe von 1 % der Angebot s - summe führten. Außerdem verzichtete die H. & Wo. AG entsprechend ihrer Ankündigung vom 26. April 1989 auf die Durchsetzung einer streitbefa n - genen Forderung aus einem anderen Bauvorhaben in Höhe von 807.500 DM. Beide Aufträge wurden nach erfolgter Schlußrechnung von der FMG b e - zahlt. Die Firma H. & Wo. AG hat die den übrigen Firmen zugesagten Abstandszahlungen erbracht. 2. Fall: Die FMG erteilte am 25. Januar 1990 der Arbeitsgemeinschaft (ARGE) Ho. den Auftrag 57 Meter-Streifen im Vorfeld West in Höhe von ca. 9,6 Millionen DM (Bauvorhaben HO 594) und der "ARGE B. - 6 - ", der die H. & Wo. AG angehörte, den Auftrag Vorfeld Fracht/Wartung in Höhe von ca. 50,6 Millionen DM (Bauvorhaben HO 593). Den Auftragserteilungen war vorausgegangen, daß die FMG diese be i - den ARGEN zu Angeboten für jeweils beide Bauvorhaben aufgefordert hatte. Sie wollte zwischen beiden ARGEN einen Wettbewerb und erwartete daher, daß die ihr gemachten Angebote echte Wettbewerbspreise darstellten. Die Firmenvertreter sämtlicher beteiligter Firmen, darunter auch der A n - geklagte, verabredeten, daß die ARGE B. den Auftrag HO 593 und die ARGE Ho. den Auftrag HO 594 erhalten solle. Die jeweils andere ARGE sollte ein höheres Schutzangebot abgeben. Das Landgericht hat im Zusammenhang hiermit ausgeführt (UA S. 16, 17): S. (ein Vertreter der Firma Ho. ) forderte nun, daß jeder der be i - den bei der Absprache vertretenen ARGEN aus beiden Aufträgen einen gleich hohen Geschäftskostenanteil erhalten solle. Hiermit erklärten sich die übrigen Firmenvertreter grundsätzlich einverstanden. Es wurde beschlossen, daß au s - gehend von 8 % Geschäftskosten und von einem 40 Millionen höheren Au f - tragsvolumen der B. ARGE, die ARGE Ho. Abstandszahlu n - gen in Höhe noch zu stellender Scheinrechnungen erhalten solle. Anschli e - ßend wurde besprochen, welche Zuschläge auf die errechneten Herstellung s - kosten gemacht werden. Man einigte sich darauf, daß ein Zuschlag von 1,5 % für Freunde eingerechnet werde. Weiterhin schlug der anderweitig Verfolgte W. vor, einen Zuschlag in Höhe von 3 % für Freude am Bauen zu machen. Wie die Bezahlung der Abstandszahlungen wurde auch der weitere Zuschlag von den übrigen Firmenvertretern akzeptiert. Ohne die Absprache wären diese Zuschläge nicht möglich gewesen. Nachdem die ARGE Ho. jedoch an die Preise bei dem vorhergehenden nicht abgesprochenen Auftrag (Vorfeld West) - 7 - gebunden war, beschlossen die Firmenvertreter die für den Auftrag 57 Meter- Streifen errechneten Zuschläge in Höhe von 450.000 DM bei dem Auftrag Vorfeld Fracht-Wartung mit einzurechnen. Die ARGE Ho. sollte diese Summe dann der B. ARGE zusammen mit dem errechneten G e - schäftskostenausgleich in Rechnung stellen. Die beiden Bietergemeinschaften gaben daraufhin ihre Angebote ab ... Das Angebot der B. ARGE war hierbei aufgrund der Absprache und den vereinbarten Zuschlag in Höhe von 4,5 % aus beiden Auftragssummen sowie um die noch zu stellenden zwei Scheinrechnungen in Höhe von ca. 2,3 Mio. DM brutto überhöht. An anderer Stelle (UA S. 18) hat das Landgericht ausgeführt: Der FMG entstand aufgrund der Preisabsprache ein Schaden in Höhe von insgesamt ca. 5 Mio. DM (4,5 % aus beiden Auftragssummen, also ca. 2,7 Mio. DM und die beiden bezahlten Scheinrechnungen in Höhe von ca. 2,3 Mio. DM). Nach Abgabe der Angebote wurden zwischen der FMG und den Bietern Gespräche geführt, die zu einem pauschalen Abschlag in Höhe von 1 % der Angebotssumme führten. Außerdem wurde ein weiterer Nachlaß in Höhe von ca. 1,952 Millionen DM gewährt. Beide Aufträge wurden nach erfolgter Schlu ß - rechnung von der FMG bezahlt. Die ARGE B. hat die der anderen ARGE zugesagten Abstandszahlungen erbracht. II. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung förmlichen und sachl i - chen Rechts. Das Rechtsmittel ist unbegründet. 1. Die Verurteilungen wegen Betruges in zwei Fällen gemäß § 263 StGB begegnen keinen rechtlichen Bedenken. - 8 - a) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landg e - richts liegt in beiden Fällen eine Täuschungshandlung im Sinne des Betru g - statbestandes vor. Der Angeklagte hat mit seinen Mittätern durch die Abgabe voneinander abweichender Angebote die Mitarbeiter der FMG darüber getäuscht, daß die Angebote nicht im Wettbewerb zustande gekommene Preise enthalten, so n - dern in Wahrheit die Preise abgesprochen und von den Teilnehmern der A b - sprache durch Schutzangebote abgesichert wurden. Sowohl bei einer förmlichen öffentlichen Ausschreibung als auch bei e i - ner freihändigen Vergabe mit Angebotsanfragen durch öffentliche oder private Auftraggeber an zumindest zwei Unternehmer enthält die Angebotsabgabe vor dem gesetzlichen Hintergrund der Regelung in § 1 GWB regelmäßig die schlüssige (konkludente) Erklärung, daß dieses Angebot ohne eine vorherige Preisabsprache zwischen den Bietern zustande gekommen ist. Denn die A b - gabe voneinander abweichender Angebote erweckt regelmäßig den Eindruck, jeder Unternehmer habe selbständig und unabhängig von dem anderen kalk u - liert (vgl. schon OLG Hamm NJW 1958, 1151, 1152). Dies ist für Angebote im Rahmen einer öffentlichen Submission oder Ausschreibung anerkannt (vgl. BGHSt 16, 367, 371; Cramer in Schö n - ke/Schröder StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 16f; Satzger, Der Submissionsbetrug, 1994, S. 60; Oldigs, Möglichkeiten und Grenzen der strafrechtlichen Bekäm p - fung von Submissionsabsprachen, 1998, S. 61 m.w.N.). Ein solcher Erkl ä - rungsinhalt ergibt sich aus dem Umstand, daß die Teilnahme an einer öffentl i - chen Ausschreibung, in der im Wettbewerb verschiedener Anbieter der Mark t - preis für eine bestimmte Leistung ermittelt werden soll, zum Ausdruck bringt, - 9 - deren tragende Säule (vgl. § 2 und § 25 VOB/A) sich an keiner unlauteren Absprache beteiligt zu haben anzuerkennen. Für die Fälle der freihändigen Vergabe, denen eine Anfrage an zumi n - dest zwei Unternehmer vorangegangen ist, gilt entgegen der Ansicht der Rev i - sion nichts anderes. Eine solche freihändige Vergabe ohne förmliches Verfa h - ren bedeutet nämlich nicht, daß dabei nicht auch ein Wettbewerb stattfindet (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam VOB 9. Aufl. 2000, VOB/A § 3 Rdn. 35). Vielmehr erwartet auch hier der Auftraggeber, daß ein Wettbewerb erfolgt. Andernfalls hätte er nicht mehrere Unternehmer zur Angebotsabgabe aufgefordert. Von einer solchen, dem Anbieter bekannten Erwartung des Auftraggebers muß um so mehr ausgegangen werden, als § 1 GWB derartige Absprachen verbietet. Damit stimmt insoweit auch die zur Tatzeit noch geltende Verordnung PR Nr. 1/72 über die Preise für Bauleistungen bei öffentlichen oder mit öffentlichen Mitteln finanzierten Aufträgen vom 6. März 1972 (BGBl. I S. 293) überein. Ebenso knüpft auch die neu eingeführte Strafvorschrift des § 298 StGB über wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen an die Recht s - widrigkeit von Absprachen an, die gegen das Kartellverbot in § 1 GWB bzw. §§ 1, 25 GWB aF verstoßen. § 298 Abs. 2 stellt die Abgabe von auf Absp r a - chen beruhenden Angeboten unter Strafe, wenn sie im Rahmen einer freihä n - digen Vergabe nach vorausgegangenem Teilnahmewettbewerb erfolgt. b) Aufgrund der Täuschung haben die Mitarbeiter der FMG darüber g e - irrt, daß es sich bei den Angebotspreisen nicht um Wettbewerbspreise ha n - delte. Die Einlassung des Angeklagten, wegen des Prüfberichts vom 3. Juli 1989 habe die FMG erkennen müssen, daß eine Absprache vorlag und de s - halb nicht getäuscht werden können, hat das Landgericht mit der rechtsfehle r - freien Beweiswürdigung widerlegt, der Verdacht sei in den Augen der Mitgli e - - 10 - der des Vergabeausschusses als reine Vermutung angesehen worden. Ein Irrtum im Sinne des § 263 StGB ist nicht nur gegeben, wenn der Getäuschte von der Gewißheit der behaupteten Tatsache ausgeht, sondern auch dann, wenn er trotz gewisser Zweifel die Vermögensverfügung trifft, wenn er also die Möglichkeit der Unwahrheit für geringer hält (BGH wistra 1990, 305). c) Auf Seiten der FMG ist auch in beiden Fällen ein Vermögensschaden entstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht beim Eing e - hungsbetrug in Form des sog. Ausschreibungs- oder Submissionsbetrugs der Vermögensschaden in der Differenz zwischen der vertraglich vereinbarten Au f - tragssumme und dem Preis, der bei Beachtung der für das Auftragsvergab e - verfahren geltenden Vorschriften erzielbar gewesen wäre (BGHSt 38, 186, 190 ff. = NJW 1992, 921; BGH NJW 1995, 737 = wistra 1994, 346, 347; NJW 1997, 3034, 3038 = wistra 1997, 336, 340; a.A. Cramer in Schönke/Schröder StGB § 263 Rdn. 137 a m.w.N.); der erzielbare Preis ist der erzielte Preis abzüglich der absprachegemäß bedingten Preisaufschläge. Dabei sind Schmiergeldza h - lungen und Ausgleichszahlungen (an die anderen an der Absprache beteiligten Unternehmer gezahlte Abstandssummen) nahezu zwingende Beweisanzeichen dafür, daß der ohne Preisabsprache erzielbare Preis den tatsächlich verei n - barten Preis unterschritten hätte. Nichts anderes gilt in den Fällen freihändiger Vergabe mit Angebotsa n - fragen. Auch hier umfaßt der Betrugsschaden die absprachebedingten Prei s - aufschläge. Die Annahme des Tatrichters, ein Vermögensschaden sei mindestens in Höhe der Schmiergeldbeträge und Ausgleichszahlungen entstanden, begegnet - 11 - danach keinen rechtlichen Bedenken. Solche sachfremden Rechnungsposten wären bei einer wettbewerbskonformen Preisbestimmung nicht in die Ang e - botssumme eingeflossen (vgl. BGH NJW 1997, 3034, 3038 = wistra 1997, 336, 340, insoweit in BGHSt 43, 96 nicht abgedruckt). Die Mitarbeiter der FMG haben infolge ihres Irrtums über die Wettb e - werbsbeschränkungen die Aufträge zu Preisen vergeben, die die ohne die u n - zulässige Absprache erzielbaren Preise überstiegen haben. Damit hat die FMG in beiden Fällen einen Vermögensschaden erlitten. Darauf, ob der vereinbarte Preis unter dem Selbstkostenfestpreis lag, kommt es nicht an. Das in § 25 VOB/A enthaltene Verbot eines Zuschlags bei unangemessen niedrigen Preis(en) soll lediglich verhindern, daß das beau f - tragte Unternehmen aufgrund eines ruinösen Wettbewerbs in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und so den Auftrag nicht mehr ausführen kann. Dagegen besteht für die öffentliche Hand kein Hindernis, auch sogenannte Unterkoste n - preise zu akzeptieren, sofern der Anbieter wie hier zu diesen Preisen z u - verlässig leisten kann (BGH NJW 1995, 737; wistra 2001, 103). Nachdem es ausschließlich darauf ankommt, ob der Auftraggeber einen höheren Preis versprochen hat, als ohne die Preisabsprache zustande g e - kommen wäre, ist es auch unerheblich, ob der vereinbarte Preis den Wertvo r - stellungen des Marktes entsprach (vgl. BGHSt 38, 186, 193 = NJW 1992, 921) oder ob nach einem Abschlag in Höhe von 1 % ein den Wertvorstellungen des Marktes entsprechender Preis erreicht wurde. 2. Der Strafausspruch begegnet im Ergebnis keinen durchgreifenden Bedenken. - 12 - Im Fall 2 beträgt der Schaden zumindest 2,7 Millionen DM, weil die Z u - schläge für Freunde und für Freude am Bauen in dieser Höhe in die Kalk u - lation einbezogen worden sind. Ob der achtprozentige Geschäftskostenanteil und die Abstandszahlungen den Schaden erhöht haben und wie sich die Scheinrechnungen dazu verhalten, wird aus den Urteilsgründen nicht völlig deutlich. Das Landgericht geht zwar von einem Schaden in Höhe von insg e - samt 5 Millionen DM aus, die Feststellungen ergeben aber insoweit keine au s - reichend tragfähige Berechnungsweise. Der Senat geht deshalb zugunsten des Angeklagten davon aus, daß der Schaden 2,7 Millionen DM nicht übersteigt. Dennoch kann der Senat im Hinblick auf die besonderen Umstände des Falles ausschließen, daß sich die Verringerung des Schuldumfangs auf die Beme s - sung der Freiheitsstrafe ausgewirkt hätte. Die Erwägungen des Landgerichts zur Wahl der Strafarten (Freiheitsstrafe und Geldstrafe), zum Verzicht auf eine Gesamtstrafenbildung und zur Strafaussetzung zur Bewährung sowie die Höhe der Bewährungsauflagen zeigen, daß im Rahmen schuldangemessenen Str a - fens eine zwei Jahre nicht übersteigende Freiheitsstrafe verhängt werden sol l - te, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt werden konnte. Alle Darl e - gungen zeigen, daß das hohe Alter des Angeklagten und die lange Verfa h - rensdauer im Vordergrund standen, die Annahme einer minderen Schaden s - höhe also nicht zu einer Strafmilderung hätte führen können. - 13 - 3. Die erhobenen Verfahrensrügen sind aus den Gründen, die der Gen e - ralbundesanwalt in seiner Zuschrift angeführt hat, unbegründet. Schäfer Nack Kolz Hebenstreit Schaal
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