ECLI:DE:BGH:2019:220119B1STR585.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 585/18 vom 22. Januar 2019 in der Strafsache gegen wegen Totschlags - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer de- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - a m 22. Januar 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Regensburg vom 13. Juli 2018 im Strafausspruch und im Ausspruch über die Dauer des Vorwegvollzugs der Freiheits- strafe vor der Maßregel aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechts mit- tels , an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlag s zu einer Frei- heitsstrafe von acht Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Entzie- hungsanstalt unter Bestimmung eines Vorwegvollzugs eines Teils der Freiheits- strafe vor der Maßregel angeordnet. Die hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus de r Beschlussformel ersichtli- chen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 - 3 - I. 1. Nach den Urteilsfeststellungen be gab sich der Angeklagte am 31. Dezember 2017 gegen 19 .00 Uhr zu einer Silvesterfeier in den Keller einer Pension in W . /I . . Dort benahm er sich , unter Alkoholeinfluss ste- hend, ver - bal und durch Gesten sexuell ausfällig. So sagt e er manch en Frauen, er wolle mit ihnen " ins Bett gehen ", und machte d ies durch entsprechende Körperbewe- gungen deutlich. Gegenüber der Zeugin S . äußerte der Angeklagte, sie habe einen blöden Freund, den er am liebsten umbringen wolle, und e r würde es ihr dann " ordentlich besorgen " . Ein anderes Paar belästigte er mit den Worten , wenn nicht der Mann der Frau in den " Mund ficken" wolle, würde er das tun. Die Aufforderung d urch den Zeuge n A . U . , sich zu beruhigen, ignorierte er . Als d er Angeklagte tanz te, packte der Zeuge I . U . ihn von hinten am Hals. A . U . versetzte dem Angeklagten einen Faustschlag auf das linke Auge. Nunmehr schlugen und traten die beiden Brüder U . sowie das spätere Tatopfer A . auf de n zu Boden gegangenen Angeklagten ein. Dadurch erlitt der Angeklagte mehrere Einblutungen a m Kopf und Oberkörper . Nachdem die drei Angreifer vom Angeklagten abgelassen hatten, begab dies er sich in sein Zimmer im zweiten Obergeschoss, holte von dort ein Kü- chenmesser und kam wenige Minuten später gegen 22.00 Uhr in den Flur vor dem Partyraum zurück . Er war wütend , fühlte sich verraten und wegen des "Rauswurfs" gedemütigt ; für die Tritte und Schläge wollte er sich rächen . Auf halber Höhe der Kellertreppe st ieß er auf I . U . , der ihn aufforderte , das Mes - ser wegzulegen. Als A . zusammen mit seiner schwangeren Lebenspartnerin L . hinzukam, sagte der Angeklagte, e r werde der Zeugin nicht weh tun , er ha- 2 3 - 4 - be ein Problem mit den beiden Brüdern und mit ihrem Mann. A . trat in Richtung der rechten Hand des Angeklagten , in der dies er das Messer hielt, traf sie je- doch nicht. Unvermittelt trat der Angeklagte auf A . zu und stach diesem sechs mal u.a. i n die linke Achsel höhle, in den Oberbauc h und in die rechte Brustkorb sei- te, wobei er den Herzbeutel traf und die Aorta durchtrennte . Da durch verstarb A . . 2. In der Strafzumessung hat d as Landgericht einen minder schweren Fall des Totschlags nach § 213 Alt ernative 1 StGB mit der Begründung abge- lehnt, der Angeklagte habe durch seine " Ausfälligkeiten " die Misshandlungen herausgefordert; auch wenn die Schläge und Tritte nicht erforderlich gewesen seien, um das Fehlverhalten des Angeklagten zu unterbinden, sei en diese Kör- perverletzungen in der Gesamtschau mit den "nicht besonders schwerwiegen- den" Verletzungsfolgen "nicht als derart außerhalb jedes vernünftigen Verh ä lt- n isse s" zur Provokation durch den Angeklagten zu werten, dass sie " als nicht mehr verständliche Reaktionen anzusehen wären". Wegen mehrerer allgemei- ner Strafmi l derungsgründe wie insbesondere des Geständnisses, d er alkohol- bedingte n Ent hem mung und der vorangegangenen Körperverletzung hat das Landgericht dem Angeklagten eine Strafrahmenverschiebung nach einem sons- tigen minder schweren F all ( § 213 Alternative 2 StGB ) gewährt. II. Diese Strafzumessungserwägungen halten der Nachprüfung nicht stand. 4 5 6 - 5 - 1. Die Annahme, der Angeklagte habe sich nicht "ohne eigene Schuld" zum Zorn reizen und hierdurch zum Totschlag hinreißen lassen , sodass § 2 13 Alternative 1 StGB nicht anwendbar sei, begegnet durchgreifenden Bedenken. a) Nicht "ohne eigene Schuld" handelt der Täter, der das Opfer zu sei- nem Verhalten herausfordert. Das ist nicht schon bei jeder Handlung des Täters der Fall, die ursächlich für die ihm zugefügte Misshandlung gewesen ist. Viel- mehr muss er dem Opfer genügende Veranlassung gegeben haben; dessen Verhalten muss eine verständliche Reaktion auf vorangegangenes Tun des Tä- ters gewesen sein. Dabei ist die Verständlichkeit auch unter dem G esichtspunkt der Verhältnismäßigkeit zu prüfen (BGH, Beschlüsse vom 19. Dezember 2018 - 3 StR 391/18, juris Rn. 7; vom 9. August 1 988 - 4 StR 221/88, BGHR StGB § 213 Alt ernative 1 Verschulden 1; vom 2. Oktober 1985 - 3 StR 376/85, StV 1986, 200; vom 26. April 198 5 - 2 StR 181/85, StV 1985, 367 und vom 22. Juli 1981 - 3 StR 254/81, juris Rn. 4). b) Die Schläge und Tritte waren nicht verhältnismäßig. Denn sie waren, wie das Landgericht nicht verkannt hat , nicht erforderlich, um den Angeklagten von weitere n Belästigungen abzuhalten. Ein milderer Eingriff wäre es gewesen , wenn die Brüder U . und A . den Angeklagten - gegebenenfalls unter Zerren und Schieben - aus dem Keller gedrän gt hätten. Das Einschlagen und T reten auf den am Boden liegenden A ngeklagten hat te nichts mehr mit Unter- binden weiterer Ausfälligkeiten zu tun, sondern stellt sich selbst als Rache für die vorangegangene "sexuelle Anmache" dar. Diese nicht mehr verständlichen Misshandlungen sind gar als gefährliche Körperverletzung (§ 22 4 Abs. 1 Nr. 4 StGB) zu werten . D ie drei Angreifer waren nicht aus Nothilfe nach § 32 StGB 7 8 - 6 - gerechtfertigt; denn der Angeklagte beleidigte zum Zeitpunkt des Zupackens von hinten nicht mehr. 2 . Der zeitliche Abstand von wenigen Minuten unterbricht, wie auc h das Landgericht zutreffend angenommen hat, den motivationspsychologischen Z u- sammenhang zwischen der Provo kation durch die Tritte und Schläge auf der einen und den Messerstichen auf der anderen Seite nicht ( vgl. BGH, Beschluss vom 19. September 2017 - 1 StR 436/17, NStZ - RR 2018, 20, 21 mwN) . Neben dem Beweggrund der Rache hatte nach den Urteilsfeststellungen de r fortwir- kende Zorn in der Form von Wut und Kränkung bestimmenden Einfluss auf die Tatbegehung ( vgl. BGH, Beschluss vom 22. April 2004 - 4 StR 48/0 4 , NStZ 2004, 500 f. ). 3. Die Tritte und Schläge sind von ausreichendem Gewicht, um sie als ausreichend schwere Tatprovokation zu werten. Sie griffen nicht nur un erheb- lich in die körperliche Unvers ehrtheit des Angeklagten ein (§ 223 Abs. 1, § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB ; BGH, Urteil vom 26. Februar 2015 - 1 StR 574/14, NStZ 2015, 582 f. mwN ). 4. Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Strafausspruch auf d em Rechtsfehler beruht. Denn hätte das Landgericht einen minder schweren Fall nach § 21 3 Alternative 1 StGB zugrunde gelegt , hätte es die allgemeinen Straf milderungs grün de nicht zur Annahme des unbenannten vertypten M i l de- rungsgrundes nach § 213 A l ternative 2 StGB heranziehen müssen ; sie hätten bei der Strafzumessung im engeren Sinne zugunsten des Angekla gten erstmals und damit mit größerem Ge wicht berücksichtigt werden können. Der Straf- ausspruch unterliegt deshalb der Aufhebung. Die Feststellungen können bei diesem Su b- 9 10 11 - 7 - sumtions fehler aufre chterhalten bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Neue Feststellun- gen sind m öglich, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen. - 8 - 5. Die Aufhebung des Strafausspruchs zieht die Aufhebung der Bestim- mung der Dauer des Vorwegvollzugs nach sich (§ 67 Abs. 2 Satz 2, 3 StGB). Raum Jäger Cirener Hohoff Leplow 12
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