BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 586 /11 vom 23. Februar 2012 in der Strafsache gegen wegen Untreue - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Februar 2012 beschlo s- sen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Tübingen vom 10. Mai 2011 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die K osten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen 567 Fällen der Untreue zu vier Jahren und drei Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt, von denen es sechs Monate (w egen rechtsstaat s widriger Verfahrensverzögerungen) für vol l- streckt erklärt hat. Dem Urteil lag eine Verständigung i.S.v. § 257c StPO z u- grunde. Die gegen die Verurteilung gerichtete, auf die näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision hat in dem aus der B eschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 - 3 - I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 1. Der Angeklagte war im Tatzeitraum (2002 bis 2005) Geschäftsfü hrer der G . GmbH, die - ohne selbst am Kommanditkapital beteiligt zu sein - Komplementärin der G . GmbH & Co. KG ist. Am Kommandit kapital der G. GmbH & Co. KG waren der Angeklagte zu 4 %, sein Vater und seine Kinder mit insgesamt 31 %, seine Schwestern mit zusammen 17 %, deren Kinder zu insgesamt 6 % sowie sein Onkel und dessen Kinder zu insgesamt 42 % beteiligt. An insgesamt 567 Tagen übertrug der Angeklagte satzungswidrig Fi r- mengelder von Konten der G . GmbH & Co. KG auf Privatkonten, um damit im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Wertpapiergeschäfte (in s- besondere mit hochspekulativen Optionsscheinen) zu finanzieren, und setzte zur Zahlung seiner privaten Teilnahme an Glückssp ielen im Internet Firmenkr e- ditkarten ein, wodurch die Firmenkonten der G . GmbH & Co. KG en t- 5,4 Mio . t- brachte, e Zahlungsunfähigkeit der G. GmbH & Co. KG drohte gleichwohl nicht. Der Angeklagte offenbarte sich Weihnachten 2005 gegenüber den Fam i- lienangehörigen und gab am 24. März 2006 geg enüber den anderen Komma n- ditisten ein Schuldanerkenntnis ab. Dieses führte nicht zu der geplanten fam i- lieninternen Befriedung. Im Juni 2006 stellte der Onkel des Angeklagten, im Dezember 2006/Januar 2007 auch noch dessen Sohn, die Schwestern des Angeklagte n und deren Kinder Strafantrag. Der Vater und die Kinder des Ang e- klagten haben keinen Strafantrag gestellt. 2 3 4 5 - 4 - 2. Die Strafkammer hat die Taten des Angeklagten als Untreue in 567 e- schäd igt seien entgegen bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht die Kommanditisten , sondern jeweils das Vermögen der G . e- ühre allerdings nicht zu einer Schlechte r- stellung des Angeklagten, weil bei der Strafzumessung auch zu berücksichtigen sei , i- gung einverstanden waren bzw. kein Interesse an der Strafv erfolgung haben, sondern auch, in welchem Umfang sie am geschädigten Gesellschaftsverm ö- Die Strafe entnimmt die Strafkammer dem erhöhten Strafrahmen des § 266 Abs. 2 StGB i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB ( Gewerbsmäßigkeit). Bei Untreuehandlungen, bei denen das Vermögen der KG durch eine Tat um i- che Verwirklichung des Regelbeispiels gemäß §§ 266 Abs. 2, 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB [Ve rmögensverlust großen Ausmaßes] strafschärfend gewe r- II. Die Revision wendet sich gegen den Schuldspruch mit dem Vorbri n- gen, geschädigt sei nicht das Vermögen der KG, sondern der Gesellschafter, die indes keinen oder keinen fristgerechten Strafantrag gestellt hätten. Der dadurch aufgezeigte Rechtsfehler (1.) begründet hier kein Verfa h- renshindernis (2.). Er nötigt vorliegend auch nicht zur Aufhebung des Schul d- spruchs (3.), jedoch kann der Strafausspruch keinen Bestand haben (4.). 6 7 8 9 - 5 - 1. Z utreffend weist die Revision darauf hin, dass im Rahmen des § 266 StGB eine Schädigung des Gesamthandsvermögens einer Kommanditgesel l- schaft nur insoweit bedeutsam sein kann, als sie gleichzeitig das Vermögen der Gesellschafter berührt. Der Senat sieht vorl iegend keine Veranlassung, von dieser gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (z.B. BGH, B e- schluss vom 30. August 2011 - 2 StR 652/10; Urteil vom 18. Juni 2003 - 5 StR 489/02; Urteil vom 20. Januar 2000 - 4 StR 342/99; Beschluss vom 22. Februar 1 991 - 3 StR 348/90; Urteil vom 17. März 1987 - 5 StR 272/86; Urtei l vom 29. November 1983 - 5 StR 616/83 je w. mwN; ebenso: BGH, Urteil vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 192), die auch vom Schrifttum geteilt wird (z.B. Perron in Sch önke/Schrö der, StGB, 28. Aufl., § 266 Rn. 21; Kühl in Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl ., § 266 Rn. 3; Fi scher, StGB, 59. Aufl., § 266 Rn. 113; Wittig in BeckOK - StGB, § 266 Rn. 11; Saliger in Sa t- zer/Schmitt/Widmaier, StGB, § 266 Rn. 19; Maurer/Odörfer, GmbHR 2008, 413, 4 14; Schulte, NJW 1984, 1671; a.A. Schäfer, NJW 1983, 2850; Richter, GmbHR 1984, 146), abzuweichen. Geschädigter i . S . d . § 266 StGB kann nur ein mit dem Täter nicht identischer Träger fremden Vermögens sein, sei es e i- ne natürliche Person, sei es eine juristi sche Person, der eigene Rechtspersö n- lichkeit zukommt (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - 4 StR 342/99; BGH, Urteil vom 24. Juli 1991 - 4 StR 258/ 91; BGH, Urteil vom 29. November 1983 - 5 StR 616/83). Eine in diesem Sinn eigene Rechtspersönlichkeit wird der Kom mandi t- gesellschaft - kommt sie als verselbständigtes Gesamthandsvermögen einer juri stischen Person auch sehr nahe - nicht zuer kannt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - IV ZR 270/88, BGHZ 110, 127; BGH, Urteil vom 16. Februar 1961 - III ZR 71/60, BGH Z 34, 293, 296). 10 - 6 - 2. Ein Verfahrenshindernis besteht nicht. Das Fehlen fristgerechter Strafanträge (§§ 77b, 247, 266 Abs. 3 StGB) führt nur dann zu einem Strafverfolgungshindernis, wenn der Angeklagte zu allen Gesellschaftern in einer privilegierte n Beziehung im Sinne des § 247 StGB steht (BGH, Beschluss vom 6. Juli 1999 - 4 StR 57/99; Eser/Bosch in Sch önke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 247 Rn. 10; Hohmann in MüKomm - StGB, 3. Aufl., § 247 Rn. 9). Dies ist hier nicht der Fall. Weder der Onkel des Ang e- k lagten, noch dessen Kinder, noch die Kinder der Schwestern sind Angehörige i . S . d . § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB (BayObLG, Urteil vom 28. Oktober 1997 - 4 St RR 221/97, NJW 1998, 3580; Eser/Hecker in Sch önke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 5) . 3. Die Veru rteilung des Angeklagten wegen Untreue in 567 Fällen ist rechtlich nicht zu beanstanden. a) Der Angeklagte hatte als Geschäftsführer der Komplementär - GmbH gegen über dieser und - einzig hier relevant - gegenüber den Kommanditisten eine Vermögensbetreuung spflicht (vgl. Perro n in Sch önke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 25; Waßmer in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts - und Steue r- strafrecht, § 266 StGB Rn. 49). Diese hat er durch den in der Verwendung der Firmengelder für eigene Spekulationsgeschäfte und für die Teilnahme an b) Hierdurch entstand - wie die rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfes t- ste l lun gen belegen - (jedenfalls) den nicht in einer durch § 24 7 StGB privilegie r- ten Beziehung zum Angeklagten stehenden Kommanditisten ein Nachteil i . S . v . 11 12 13 14 15 - 7 - hierbei nicht in jedem Fall berücksichtigen, dass der Angeklagte aus den Sp e- kulationsgeschäft en erzielte Gewinne den Firmenkonten gutbrachte. Eine de r- art ungewisse Aussicht auf Rückzahlung ist wirtschaftlich ohne Wert (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2011 - 1 StR 336/11 mwN). Maßgeblich für den zur B e- stimmung des tatbestandlichen Nachteils i . S . v . § 266 StGB erforderlichen Ve r- mö gensvergleich ist - gl eichermaßen wie bei § 263 StGB - der Zeitpunkt der vermögensschädigenden Handlung, hier also der Vergleich des Vermögen s- werts unmittelbar vor und nach den Verfügungen zu Lasten der Firmenkonten (Überwei sung, Einsatz der Kreditkarten). Spätere Entwicklungen, wie Sch a- densvertiefung oder Schadensausgleich, berühren den tatbestandlichen Sch a- den nicht (vgl. BGH , Beschluss vom 14. April 2011 - 2 StR 616/10; BGH, B e- schluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08; B GH, Urteil vom 4. März 1999 - 5 StR 355/98 je w. mwN). c) Auch die Annahme von Tateinheit bei taggleich verwirklich ten - zumal lu n- gen - begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Soweit i m Urteil, worauf der G e- neralbundesanwalt hinweist, einzelne in der Anklageschrift aufgeführte (und bislang nicht nach § 154 StPO eingestellte) Fälle nicht enthalten sind, stehen diese nicht zur Kognition des Revisionsgerichts. Soweit es sich rechtlich um T eile von Taten handelt, die durch das Landgericht abgeurteilt wurden, ist der Angeklagte durch den geringeren Schuldumfang nicht beschwert. 4. Der Strafausspruch - obgleich insgesamt milde - hat jedoch keinen Bestand. 16 17 - 8 - Rechtsfehlerfrei legt die Stra fkammer der Strafzumessung zwar den sich aus dem gewerbsmäßigen Handeln des Angeklagten ergebenden erhöhten Strafra hmen des § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB zugrunde (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 2011 - 1 StR 343/11 mwN). Für die konkr e- te Strafzumessung hat das Landgericht jedoch - allerdings folgeric htig zu sein er Rechtsauffassung - nicht beachtet, dass die Untreue nur auf Antrag verfolgt werden kann, wenn und soweit durch sie e in Angehöriger verletzt wird (§ 266 Abs. 2, § 247 StGB; vgl . schon BGH, Urteil vom 26. Februar 1987 - 1 StR 5/87). Die Strafkammer geht daher rechtsfehlerhaft in Einzelfällen von einem beso n- ders schweren Fall i . S . v . § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB (Verm ö- gensverlust großen Ausmaßes) aus, was auch im Üb rigen besorgen lässt, sie habe der Strafzumessung insgesamt einen unzutreffenden Schuldumfang z u- grunde gelegt. a) F ür die Frage des Nachteilseintritts ist bei einer Kommanditgesel l- schaft - wie aufgezeigt - nicht allein auf die Gesellschaft, sondern auf das Ve r- mögen der einzelnen Gesellschafter abzustellen (BGH, Beschluss vom 30. A u- gust 2011 - 2 StR 652/10; BGH, Urteil vom 3. Mai 1991 - 2 StR 613/90). Bei einer personalisie rt strukturierten Gesellschaft - wie etwa OHG oder KG - sind daher als Verletzte de ren Gesellschafter anzusehen (BGH, Beschluss vom 6. Juli 1999 - 4 StR 57/99). Deren Einverständnis schließt die Annahme von Untreue aus, soweit sie selbst betroffen sind (BGH, Beschluss vom 22. Februar 1991 - 3 StR 348/90). In gleicher Weise kann bei einer Kommanditgesellschaft der Angeklagte selbst, soweit sein Gesellschaftsanteil betroffen ist, nicht G e- schädigter einer von ihm begangenen Untreue sein ( BGH, Beschl uss v om 30. August 2011 - 2 StR 652/10) . Auch hinsichtlich eines Kommanditisten, der in einer gemäß § 247 StGB privilegierten Beziehung zum Angeklagten stand bzw. steht, scheidet eine Untreue zu dessen Nachteil bei Fehlen eines form - 18 19 - 9 - und fristgerechten Strafantrags aus (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 1991 - 2 StR 613/90; BGH, Urteil vom 26. Februar 19 87 - 1 StR 5/87). Die Anwendbarkeit des § 247 StGB entfällt nicht etwa dadurch, dass hinsichtlich eines oder mehr e- rer der gesamthänderisch verbundenen Kommanditisten die Voraussetzungen des § 247 StGB nicht gegeben sind (vgl. hierzu aber auch Vogel in LK - S tGB, 12. Aufl., § 247 Rn. 6). Der Haus - und Familienfrieden, den zu schützen Nor m- zweck des § 247 StGB ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1979 - 4 StR 204/79, BGHSt 29, 54, 56), besteht nur in dem Umfang nicht, in dem ein durch die U n- treue verletzter Gesell schafter nicht in einer im Sinne des § 247 StGB privil e- gierten Beziehung zum Täter steht (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 1999 - 4 StR 57/99). Fallen Taten zu Lasten mehrerer Geschädigter wie hier tatei n- heitlich zusammen, ergibt sich der Umfang der Verfol gbarkeit - wie stets - nach Maßgabe des § 247 StGB. Demzufolge bestimmt sich auch die Höhe des dem Angeklagten anzulastenden Nachteils und damit des großen Ausmaßes i . S . v . § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB - wenn wie hier eine Untreue zum Nachte il der Komplementär - GmbH nicht festgestellt ist (dazu vgl. auch BGH, Urteil vom 17. März 1987 - 5 StR 272/86) - nach der Summe der zugefügten Nachteile hinsichtlich der Kommanditisten, die entweder form - und fristgerecht Strafantrag gestellt haben oder die nicht in einer durch § 247 StGB privilegie r- ten Beziehung zum Angeklagten standen bzw. stehen. b) Dies zugrunde gelegt ist die Erwägung der Strafkammer, bei einem in § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB strafschärfe allenfalls bei einem 20 - 10 - jeweils von der Strafkammer angenommenen Schadens dem Schuldumfang zugrunde gelegt werden konnten. Denn der Angeklagte selbst war nach den Urteilsfeststellungen mit 4 %, sein Vater und seine Kinder, die keinen Strafa n- trag gestellt haben, mit insgesamt 31 % und seine Schwestern (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB), die nach den Urteilsfeststellungen nicht innerhalb der Frist des § 77b StGB binnen drei Monaten ab Kenntniserlangung Strafantrag gestellt h a- ben, mit 17 % am Kommanditkapital beteiligt (also zus ammen mit 52 %). c) Die Urteilsgründe lassen überdies besorgen, die Strafkammer habe daher der Verurteilung insgesamt einen unzutreffenden Schuldumfang zugru n- de gelegt. Die inso weit unklare - und zur ausführlich begründeten Rechtsau f- fassung der Kammer im Widerspruch stehende - Anmerkung, bei der Strafz u- n- schließlich dem Täter, mit der Schädigung einverstanden waren bzw. kein Int e- resse an der Strafverfolgung haben, sondern auch, in welchem Umfang sie am lässt nicht hinreichend erkennen, dass die Strafkammer in den Blick geno m- men hätte, d ass dem Angeklagten die jeweiligen Abbuchungen und Belastu n- . S . v . § 266 Abs. 1 StGB strafrechtlich angelastet werden können. 21 - 11 - 5. Die Kompensation wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögeru n- ge n wird vom aufgezeigten Rechtsfehler nicht berührt und kann daher bestehen bleiben. Nack Rothfuß Elf Graf Sander 22
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