BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 59/08 vom 3. Juni 2008 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Juni 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Nack und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl, Dr. Boetticher, Dr. Graf, Prof. Dr. Sander, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw344lte und aus M374nchen als Verteidiger, Rechtsanwalt aus Friedberg als Vertreter des Nebenkl344gers, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 12. Oktober 2007 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die dem Nebenkl344ger dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Von Rechts wegen Gr374nde: Der Angeklagte wurde wegen versuchten Totschlags in zwei F344llen, je-weils in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung zu einer Gesamtfreiheits-strafe von sieben Jahren verurteilt. 1 Seine auf die n344her ausgef374hrte Sachr374ge gest374tzte Revision bleibt er-folglos. 2 I. Die Strafkammer hat festgestellt: 3 - 4 - Der Angeklagte ist Vater des am 4. M344rz 2006 geborenen D. , eines sehr unruhigen Kindes, das viel schrie. Ende August/Anfang September 2006 war der Angeklagte weitgehend allein f374r die Versorgung des Kindes ver-antwortlich. Mit dieser Aufgabe war er 374berfordert. Er behandelte das Kind 204zu-nehmend gereizt und aggressiv223. Zu einem nicht exakt feststellbaren Zeitpunkt innerhalb dieses Zeitraumes packte der Angeklagte das schreiende Kind am Brustkorb und sch374ttelte es, um es zum Schweigen zu bringen, so heftig in 204sa-gittaler Richtung223, dass der Kopf nach vorne und hinten schlug und wegen der noch schwachen Nackenmuskulatur erst in der Extremposition, also Brust und Nacken, abgebremst wurde. Es kam zum Abriss so genannter Br374ckenvenen zwischen Sch344delkalotte und Gehirn. Dies f374hrte zu subduralen Blutungen und zu beidseits fl344chenhaften mehrschichtigen Netzhauteinblutungen. 4 Unabh344ngig davon hatte der Angeklagte das Kind auch wiederholt in den Oberarm, die Wange und das Ges344337 gebissen, was zu entsprechenden Spuren an dessen K366rper f374hrte. Weitere Spuren am K366rper des Kindes im Bereich der Ges344337falte/Stei337beinregion sowie unterhalb beider Schl374sselbeine waren vom Angeklagten durch stumpfe Gewalteinwirkung hervorgerufen worden (wegen dieser Taten wurde das Verfahren eingestellt, da sie neben den abgeurteilten Taten nicht ins Gewicht fielen). Der Angeklagte versuchte, gegen374ber der Mut-ter des Kindes diese Spuren sowohl als 204Knutschflecken223 als auch als von der Katze verursacht zu verharmlosen. Die Mutter ging aber wegen dieser Verlet-zungsspuren zur Polizei, die eine Untersuchung in der Rechtsmedizin veran-lasste. Dort fiel der ungew366hnliche Umfang des Kopfes des Kindes auf und es wurde sofort in die Kinderklinik verbracht, wo sein Leben - nur - durch zahlrei-che intensivmedizinische Ma337nahmen gerettet werden konnte. Im Rahmen die-ser Untersuchungen wurde anhand entsprechender Spuren im K366rper des Kin-des festgestellt, dass es auch schon vor Ende August/Anfang September in 5 - 5 - 344hnlicher Weise und mit 344hnlichen Folgen wie dort gesch374ttelt worden sein muss (zur Erfahrung, dass wiederholte Tathandlungen in diesem Zusammen-hang nicht selten sind vgl. auch Schneiders/Schr366der: Das Sch374tteltrauma - eine h344ufig unbekannte Form der Kindesmisshandlung, Kriminalistik 2005, 734, 735). Zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung vor dem Landgericht war eine bestimmte Hirnfunktion des Kindes noch gest366rt. Ob dauerhaft geistige oder motorische Retardierungen zur374ckbleiben werden, war noch nicht absehbar. II. 1. Die Feststellungen zum 344u337eren Geschehensablauf sind nicht zu be-anstanden. Der n344heren Ausf374hrung bedarf dies nur insoweit, als die Revision die T344terschaft des Angeklagten hinsichtlich des ersten Sch374ttelns nicht f374r rechtsfehlerfrei festgestellt h344lt. 6 a) Dem liegt folgendes zu Grunde: Der Angeklagte hat in der Hauptver-handlung keine Angaben zur Sache gemacht und im Ermittlungsverfahren jedes Fehlverhalten bestritten. Auch mit sachverst344ndiger Hilfe konnte die Strafkam-mer - nahe liegend - nicht exakt feststellen, an welchem Tag der Angeklagte das Kind erstmals so heftig gesch374ttelt hatte, dass die geschilderten Folgen auftraten. Festzustellen war nur, dass das Kind mindestens vier Wochen alt war, als ihm diese Verletzungen zugef374gt wurden und dass die Verletzungen schon mindestens vier Wochen alt waren, als sie entdeckt wurden. Da das Kind am 6. M344rz 2006 geboren wurde und ab dem 8. September 2006 in der Kinder-klinik untersucht und behandelt wurde, hat demnach das erste Sch374tteln fr374hes-tens Anfang April 2006 und sp344testens Mitte August 2006 stattgefunden. Der Angeklagte wohnte jedoch erst ab Ende April 2006 mit dem Kind in derselben 7 - 6 - Wohnung. Daher geht die Strafkammer davon aus, dass die erste Tat nicht vor diesem Zeitpunkt begangen wurde. b) Die Revision meint, die Annahme der T344terschaft des Angeklagten sei ein Zirkelschluss. Ein Tatzeitpunkt vor Ende April 2006 sei medizinisch nicht auszuschlie337en. Der Angeklagte habe aber erst ab Ende April 2006 Gelegen-heit zur Tat gehabt. Das Gericht habe sich mit der M366glichkeit, dass die Tat schon vorher begangen worden sei, der Angeklagte also nicht der T344ter sei, gedanklich nicht auseinandergesetzt. Soweit die Strafkammer, so die Revision erg344nzend in der Hauptverhandlung vor dem Senat, gepr374ft und verneint habe, ob andere Personen als der Angeklagte als T344ter in Betracht k344men, bez366ge sich dies (ebenfalls) nur auf den Zeitraum ab Ende April 2006. Dies bekr344ftige, dass die Strafkammer den m366glichen Tatzeitraum rechtsfehlerhaft zum Nachteil des Angeklagten verk374rzt habe. 8 c) Der Senat sieht keinen Rechtsfehler. 9 Das Kind lebte bis Ende April 2006 in der Wohnung des fr374heren Ehe-mannes der Mutter, R. , dann zogen Mutter und Kind mit dem Ange-klagten zusammen. Die Strafkammer hat jedoch, ohne insoweit eine zeitliche Einschr344nkung vorzunehmen, gepr374ft, ob der fr374here Ehemann oder - s344mtliche - andere Personen, die mit dem Kind schon in der Wohnung des fr374heren Ehe-mannes Kontakt hatten, als T344ter in Betracht kommen. Ihre Pr374fung beschr344nkt sich daher offensichtlich nicht auf den Zeitraum, ab dem das Kind nicht mehr in der Wohnung des fr374heren Ehemannes lebte. Dass die Strafkammer diese Per-sonen rechtsfehlerhaft als T344ter ausgeschlossen h344tte, ist weder konkret be-hauptet noch sonst ersichtlich. Mit anderen Personen als denen, deren m366gli-che T344terschaft die Strafkammer gepr374ft hat, hatte das Kind, so ergeben die 10 - 7 - Urteilsgr374nde, zu keinem Zeitpunkt Kontakt. Auch diese Feststellungen, gegen die die Revision ebenfalls keine konkreten Einwendungen erhebt, sind rechts-fehlerfrei. Wenn also eine andere Person als der Angeklagte T344ter des ersten Sch374ttelns sein sollte, m374sste es ein Unbekannter gewesen sein, zu dem das Kind im 334brigen keinen Kontakt hatte. Es ist jedoch weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zu Gunsten des Angeklagten einen Sachver-halt zu unterstellen, f374r dessen Vorliegen sich keine konkreten Anhaltspunkte ergeben haben (NJW 2007, 2274; NStZ-RR 2005, 147; 2003, 371 ; NStZ 2004, 35, 36 m.w.N.). Dementsprechend war auch eine ausdr374ckliche Er366rte-rung der aufgezeigten fern liegenden und blo337 theoretischen M366glichkeit nicht geboten. 2. Auch der - bedingte - T366tungsvorsatz ist rechtsfehlerfrei bejaht. 11 Der Senat verkennt nicht, dass nach forensischer Erfahrung in 204Sch374ttel-f344llen223 ein derartiger Vorsatz vielfach nicht festzustellen ist (vgl. zusammenfas-send Schneider in NStZ 2004, 202, 203 m.w.N.; vgl. auch Schneiders/Schr366der aaO m.w.N. in Fu337n. 9). Allein dass ein be-stimmtes Ergebnis nicht fern liegt, schlie337t jedoch nicht aus, dass der Tatrichter im Einzelfall auch rechtsfehlerfrei zu einem anderen Ergebnis kommen kann (vgl. BGH, Urt. vom 12. Juni 2007 - 1 StR 73/07; zum T366tungsvorsatz beim Sch374tteltrauma vgl. BGH, Urt. vom 7. Dezember 1999 - 1 StR 538/99). Hier st374tzt die Strafkammer die Annahme eines T366tungsvorsatzes nicht allein auf das - wie sich die Strafkammer nach sachverst344ndiger Beratung und Demonst-ration 374berzeugt hat - vorliegend 204344u337erst heftige223 und 204sehr schnelle223 Sch374tteln, son-dern auch etwa darauf, dass der Angeklagte wiederholt und von unterschiedli-chen Personen darauf hingewiesen worden war, dass man bei Kindern 204ganz 12 - 8 - besonders auf den Kopf achten m374sse, nachdem diese ihren Kopf noch nicht selbst halten k366nnten223, und dass 204so ein Genick schnell gebrochen sei223. Diese und weitere f374r und gegen einen T366tungsvorsatz, auch hinsichtlich des erforder-lichen voluntativen Vorsatzelements (vgl. zusammenfassend Schneider aaO m.w.N.), sprechende Gesichtspunkte, wie sie sich etwa aus den Feststellungen zum sonstigen Verhalten des Angeklagten gegen374ber dem Kind ergeben, hat die Strafkammer sorgf344ltig gegeneinander abgewogen. Hinsichtlich des zweiten Sch374ttelns hat sie auch erwogen (und verneint), ob der letztlich nicht t366dliche Ausgang des ersten Sch374ttelns gegen einen (bedingten) T366tungsvorsatz beim zweiten Sch374tteln sprechen k366nnte. Es ist insgesamt nicht ersichtlich, dass das von ihr gefundene Ergebnis auf widerspr374chlicher, l374ckenhafter oder unklarer Grundlage beruhte, gegen Denk- oder Erfahrungss344tze verstie337e oder sonst die dem Tatrichter bei der Beweisw374rdigung gezogenen rechtlichen Grenzen 374ber-schritte. 3. Der Generalbundesanwalt weist zutreffend darauf hin, dass die Straf-kammer nicht gepr374ft hat, ob (jeweils) ein strafbefreiender R374cktritt (247 24 StGB) vorliegen k366nnte. Ein den Bestand des Urteils gef344hrdender durchgreifender Mangel liegt deshalb jedoch nicht vor. 13 a) Ein strafbefreiender freiwilliger R374cktritt k344me allerdings schon im An-satz nicht in Betracht, wenn die Tat(en) fehlgeschlagen w344re(n). Dies ist der Fall, wenn entweder der Erfolgseintritt objektiv nicht mehr m366glich ist und der T344ter dies erkennt oder wenn der T344ter den Erfolgseintritt jedenfalls nicht mehr f374r m366glich h344lt (st. Rspr., vgl. nur BGHSt 39, 221, 228 m.w.N.). 14 b) Es ist den Urteilsgr374nden jedoch nicht zu entnehmen, dass die Straf-kammer (jeweils) von einem fehlgeschlagen Versuch ausgegangen w344re. 15 - 9 - Allerdings stellt sie Erw344gungen dar374ber an, wie lange genau der Ange-klagte das Kind gesch374ttelt hat. Sachverst344ndig beraten geht sie davon aus, dass - auch angesichts des Gewichts des Kindes - ein Erwachsener das Kind so heftig wie festgestellt zehn oder maximal 20 Sekunden gesch374ttelt haben kann, danach w374rde er erm374den und k366nnte nicht l344nger sch374tteln. 204Zu Guns-ten des Angeklagten223, so die Strafkammer, gehe sie davon aus, dass er zehn Sekunden gesch374ttelt habe, offenbar weil er dann erm374det gewesen sei. Wenn mit alledem zum Ausdruck gebracht sein sollte, es l344ge ein fehlgeschlagener Versuch vor, weil der Angeklagte das Kind so lange gesch374ttelt habe, wie er konnte, best374nden allerdings Bedenken. Ein Versuch ist (unter anderem) dann nicht gescheitert, wenn sie der T344ter zwar auf der Stelle kurzfristig nicht fortset-zen kann, ihm dies aber ohne nennenswerte zeitliche Z344sur m366glich bleibt (BGH, Beschl. vom 27. November 2002 - 1 StR 462/02 m.w.N. = NStZ-RR 2003, 199 ; BGHSt aaO m.w.N.). Dass ein junger, zur Tatzeit 22 oder 23 Jahre alter Mann, selbst wenn er wegen Erm374dung einen S344ugling nicht l344nger als zehn oder 20 Sekunden sch374tteln kann, nicht alsbald wieder so zu Kr344ften k344me, dass er weiter sch374tteln k366nnte, wenn er dies will, versteht sich jedenfalls nicht von selbst. Im 334brigen ist jedenfalls im zweiten Fall der Versuch schon deshalb nicht fehlgeschlagen, weil das Kind ohne die sp344teren intensivmedizini-schen Ma337nahmen an den Folgen des Sch374ttelns gestorben w344re. Der Senat versteht die Urteilsgr374nde jedoch nicht so, dass die Strafkammer deshalb den R374cktritt nicht pr374ft, weil sie die Versuche wegen Erm374dung als endg374ltig ge-scheitert ansehen w374rde. Abgesehen davon, dass dies nicht ausdr374cklich aus-gef374hrt ist, spricht gegen diese Annahme insbesondere, dass die Strafkammer in diesem Zusammenhang die von ihr als wesentlich angesehene Frage in den Mittelpunkt stellt, ob der Angeklagte nach zehn oder erst nach 20 Sekunden erm374det war, was - allenfalls - f374r die Frage der Intensit344t der Handlung bedeut- 16 - 10 - sam sein mag, f374r die Frage eines gescheiterten Versuchs aber bedeutungslos ist. Im 334brigen bemerkt der Senat in diesem Zusammenhang, dass es je-denfalls nicht ausgeschlossen erscheint, dass der T344ter in derartigen F344llen zu sch374tteln aufh366rt, weil das Kind still geworden ist und er deshalb sein eigentli-ches Ziel erreicht hat: 204Das Fatale bei dem Sch374tteltrauma ist, dass der von dem T344ter/der T344terin intendierte Erfolg, dass der S344ugling endlich aufh366rt zu schreien, aufgrund der Sch344digungen sofort eintritt223 (Schneiders/Schr366der aaO 735). Die unterbliebene Er366rterung dieser M366glichkeit durch die Strafkammer stellt jedoch keine den Bestand des Urteils gef344hrdende L374cke dar, weil die (etwaige) Feststellung, der Angeklagte habe zu Sch374tteln aufgeh366rt, weil das Kind nicht mehr geschrien hat, keine notwendigen - zumal nicht den Angeklag-ten entlastende - Schl374sse dar374ber ergibt, welche Vorstellungen er 374ber die bisherigen Folgen des Sch374ttelns hatte. 17 c) Liegt kein fehlgeschlagener Versuch vor, so kommt es hinsichtlich des R374cktritts darauf an, ob ein unbeendeter oder ein beendeter Versuch vorliegt. Dies richtet sich nach der Vorstellung, die der T344ter zu dem Zeitpunkt hat, zu dem er auf die ihm m366gliche Weiterf374hrung der Tat verzichtet (204R374cktrittshori-zont223; st. Rspr. seit BGHSt 33, 295 ff. unter Hinweis auf BGHSt 31, 170). Geht er davon aus, sein bisheriges Handeln reiche nicht aus, den Erfolg der Tat her-beizuf374hren, so l344ge ein unbeendeter Versuch vor; f374r einen strafbefreienden R374cktritt gen374gt dann freiwilliges Nichtweiterhandeln (247 24 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative StGB). Glaubt er dagegen, sein bisheriges Verhalten werde zum Erfolg der Tat f374hren - oder macht er sich 374berhaupt keine Vorstellungen hier-374ber (vgl. BGHSt 40, 304, 306) - so liegt ein beendeter Versuch vor. Strafbe-freiender R374cktritt verlangt dann, dass er erfolgreiche Bem374hungen entfaltet, 18 - 11 - um den drohenden Eintritt des (sch344dlichen) Erfolgs seiner Tat zu verhindern (247 24 Abs. 1 Satz 1, 2. Alternative StGB). d) Ein auf erfolgreichen Rettungsbem374hungen beruhender R374cktritt (vom beendeten Versuch) liegt offensichtlich nicht vor. 19 e) Grundvoraussetzung f374r die Annahme eines strafbefreienden R374ck-tritts w344re daher, dass der Angeklagte nach dem Sch374tteln geglaubt h344tte, t366d-liche Folgen w374rden schon allein deshalb ausbleiben, weil er nicht weiter sch374t-telte. Hiervon brauchte die Strafkammer nicht auszugehen: 20 Der Angeklagte wusste nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen beim Sch374tteln, dass dieses t366dliche Folgen haben konnte, und nahm dies billigend in Kauf. 21 In tats344chlicher Hinsicht unterscheidet sich eine solche Gewalthandlung von vielen anderen Gewalthandlungen insoweit, als ihre Auswirkungen nicht ohne weiteres 344u337erlich erkennbar sind; ebenso wenig muss der t366dliche Erfolg in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der todesverursachenden Handlung stehen, sondern er kann - wie es hier ohne die Rettungsma337nahmen der Fall gewesen w344re - auch etliche Tage sp344ter noch eintreten. Unter diesen Umst344nden ist nicht ersichtlich, an welche realen Gesichtspunkte die Annahme ankn374pfen k366nnte, der Angeklagte habe bei Beendigung des Sch374ttelns ge-glaubt, dass die von ihm beim Sch374tteln noch f374r m366glich gehaltenen Folgen jetzt doch nicht eintreten sollten. Auch er selbst hat sich weder innerhalb noch au337erhalb des Verfahrens je in diesem Sinne ge344u337ert. Bei einer solchen Be-weislage sind pr344zise Feststellungen 374ber eine sogenannte innere Tatsache 22 - 12 - - also dar374ber, was der Angeklagte, ohne dies erkennbar werden zu lassen, geglaubt oder nicht geglaubt hat - offenbar nicht m366glich. Allerdings ist der Zweifelssatz auch auf das Vorliegen von R374cktrittsvor-aussetzungen anzuwenden, wenn bei einer Gesamtbeurteilung der Tatsachen keine eindeutigen Feststellungen getroffen werden k366nnen. Jedoch ist es - auch - in diesem Zusammenhang nicht zul344ssig, zu Gunsten des Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen, f374r die es keinerlei konkrete Anhaltspunkte gibt (st. Rspr. vgl. d. N. oben II 1 c; speziell zum R374cktritt vgl. BGH, Urt. vom 13. M344rz 2008 - 4 StR 610/07; vgl. hierzu zusammenfassend auch Leipold/Beukelmann NJW-Spezial 2008, 281). All dies f374hrt auch bei einem (wie hier) schweigenden beziehungsweise pauschal bestreitenden Angeklagten nicht zu einer mit dem Schuldprinzip kollidierenden Beweislastumkehr, sondern ist notwendige Folge der Verpflichtung des Gerichts, gem344337 247 261 StPO seine 334berzeugung aus dem Gang der Hauptverhandlung zu sch366pfen (vgl. BVerfG, Beschl. vom 8. No-vember 2006 - 2 BvR 1378/06; BGH NJW 2007, 2274). 23 Kann aber eine Vorstellungs344nderung des Angeklagten als auf nichts gest374tzte und daher nur denktheoretische M366glichkeit schon im Ansatz nicht tragf344hige Grundlage ihn beg374nstigender Schlussfolgerungen sein, so brauchte die Strafkammer diese M366glichkeit auch nicht ausdr374cklich zu er366rtern. 24 4. Auch im 334brigen ist der Schuldspruch rechtsfehlerfrei. 25 5. Ebenso h344lt auch der Strafausspruch rechtlicher 334berpr374fung Stand. Anzumerken ist insoweit nur folgendes: Die Strafkammer f374hrt n344her aus, dass gegen den Angeklagten 1997 ein Verfahren wegen Verwendens von Kennzei-chen verfassungswidriger Organisationen gem344337 247 45 JGG behandelt wurde 26 - 13 - (eingetragen im Erziehungsregister gem. 247 60 Abs. 1 Nr. 7 BZRG) und dass er in einem weiteren Verfahren wegen Sachbesch344digung 2002 vom Jugendrich-ter verwarnt wurde (eingetragen im Erziehungsregister gem. 247 60 Abs. 1 Nr. 2 BZRG). Weitere Vorahndungen gibt es nicht. Ausweislich der Urteilsgr374nde sind diese Feststellungen auf einen mehrere Monate vor der Hauptverhandlung er-hobenen Auszug aus dem Bundeszentralregister gest374tzt. Da der Angeklagte aber zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung bereits das 24. Lebensjahr vollendet hatte, waren die genannten Eintragungen im Erziehungsregister gem344337 247 63 Abs. 1 und 2 BZRG bereits entfernt und durften gem344337 247 63 Abs. 4 BZRG i.V.m. 247 51 Abs. 1 BZRG nicht mehr zum Nachteil des Angeklagten verwendet werden (BGHR BZRG 247 60 Erziehungsregister 1 m.w.N.; 247 63 Verwertung 1). Nachdem die Strafkammer jedoch diese Vorahndungen ausschlie337lich unter der 334berschrift 204Strafmilderungsgr374nde223 bewertet und dort ausf374hrt, dass sie 204allesamt noch dem Jugendrecht unterfielen, nicht einschl344gig (sind) und 205 bereits l344ngere Zeit zur374ck(liegen)223, kann der Senat ausschlie337en, dass sich - 14 - der aufgezeigte Mangel zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat. Der Se-nat hat daher zu der andernfalls nahe liegenden Pr374fung, ob die Strafe als an-gemessen i.S.d. 247 354 Abs. 1a StPO anzusehen ist, keine Veranlassung. Herr RiBGH Dr. Boetticher befindet sich in Urlaub und ist deshalb an der Unterschrift gehindert. Nack Wahl Nack Graf Sander
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