BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 59/10 vom 25. Mai 2010 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Mai 2010 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Bayreuth vom 2. November 2009 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Ent-scheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine an-dere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Die Strafkammer hat folgendes festgestellt: 1 Der Angeklagte verkaufte aus einem Vorrat von etwas mehr als einem Ki-logramm Haschisch, den er, wie er angibt, von einem inzwischen verstorbenen und aus 204Piet344tsgr374nden223 nicht benannten Lieferanten erhalten hatte, an B. zwischen Ende November und kurz vor Weihnachten 2008 zweimal je 100 Gramm Haschisch und einmal 200 Gramm Haschisch. Bei der dritten Liefe-rung erkl344rte er, er k366nne erst wieder im Januar liefern. Am 13. Februar 2009 wollte er dann vereinbarungsgem344337 300 Gramm Haschisch liefern, wurde aber vor der 334bergabe festgenommen. Er hatte drei Haschischplatten mit einem Ge-wicht von zusammen 291,3 Gramm dabei, au337erdem in seiner Hosentasche ein Springmesser. Bei diesem springt die Klinge seitlich aus dem Griff heraus, der aus dem Griff herausragende Klingenteil ist nicht l344nger als 8,5 cm. Es ist nicht zweiseitig geschliffen, aus 204starkem223 Material und spitz zulaufend. Der Angeklag-te erkl344rte hierzu, er habe das Messer nicht einsetzen wollen, sondern es wegen seiner T344tigkeit als Hausmeister in der Hosentasche gehabt. In seiner Wohnung wurden vier Haschischplatten mit einem Gesamtgewicht von 387,50 Gramm ge- 2 - 3 - funden. Diese hatten etwa den gleichen Wirkstoffgehalt wie das bei der Fest-nahme sichergestellte Rauschgift. Auf der Grundlage dieser Feststellungen wurde der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge (247 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in drei F344llen sowie bewaffneten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge (247 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) zu vier Jahren und sechs Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt, ein Geldbetrag wur-de f374r verfallen erkl344rt. F374r das Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge wurden zweimal je ein Jahr und sechs Monate und einmal zwei Jahre Freiheitsstrafe verh344ngt; das bewaffnete Handeltreiben mit Bet344ubungsmit-teln in nicht geringer Menge wurde als minder schwerer Fall (247 30a Abs. 3 BtMG) bewertet, die Strafe von drei Jahren und drei Monaten jedoch dem Strafrahmen des 247 29a Abs. 1 BtMG entnommen. 3 Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Sachr374ge gest374tzte Revision des Angeklagten, wobei eine Gesamtschau der Revisionsbegr374ndungen vom 2. und 11. Dezember 2009 ergibt, dass auch der Schuldspruch angefochten sein soll. 4 Das Rechtsmittel hat Erfolg (247 349 Abs. 4 StPO). 5 M366glicherweise sind s344mtliche Taten im Blick auf eine Bewertungseinheit tateinheitlich verbunden (1.a), eine entsprechende 304nderung des Schuldspruchs durch den Senat ist jedoch nicht m366glich (1.b). Au337erdem ist die f374r eine Verur-teilung gem344337 247 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erforderliche Feststellung, dass das Messer zur Verletzung von Personen bestimmt war, bisher nicht rechtsfehlerfrei getroffen (2.). Auf der Grundlage der Annahme eines minder schweren Falles gem344337 247 30a Abs. 3 BtMG ist die Strafkammer von einer unzutreffenden H366chst-strafe ausgegangen (3.). Sollte von einer Bewertungseinheit auszugehen sein, 6 - 4 - h344tte die Bewertung eines Teilaktes des Geschehens als bewaffnetes Handel-treiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge Einfluss auf den Schuld-spruch insgesamt, die Bewertung als minder schwerer Fall Einfluss auf den ins-gesamt anzuwendenden Strafrahmen (4.). 1. Mehrere Rauschgiftgesch344fte sind dann im Sinne von Tateinheit in einer Bewertungseinheit verbunden, wenn sie in ein und demselben G374terumsatz in einem Handlungsteil, etwa bei Erwerb, Lieferung oder Bezahlung des Kaufprei-ses in einer Gesamtmenge oder in einem Geldbetrag zusammentreffen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. vom 14. Januar 2010 - 1 StR 587/09; K366rner BtMG 6. Aufl. 247 29 Rdn. 846 f. m.w.N.). Die Strafkammer hat diesen hier m366glicherweise einschl344gigen Gesichtspunkt nicht er366rtert. 7 a) Die Menge von verkauftem und sichergestelltem Rauschgift entspricht der von dem Unbekannten gelieferten Menge. Zudem hatte sowohl das bei der Festnahme als auch das in der Wohnung sichergestellte Rauschgift etwa den gleichen Wirkstoffgehalt. Daher ergeben die Urteilsgr374nde die Auffassung der Strafkammer, der Angeklagte habe s344mtliches Rauschgift, mit dem er Handel getrieben hat, in einer Lieferung bezogen. 8 b) Dennoch kann der Senat nicht, wie beantragt, den Schuldspruch (ent-sprechend 247 354 Abs. 1 StPO) auf Tateinheit umstellen. Dies setzte - abgesehen von der nach Ma337gabe des Einzelfalles zu beurteilenden Frage nach der Verein-barkeit mit 247 265 StPO - klare, ersch366pfende und eindeutige Feststellungen vor-aus; es ist dagegen nicht m366glich, wenn eine neue Hauptverhandlung andere oder erg344nzende Feststellungen erwarten l344sst, oder wenn eine dem Tatrichter vorbehaltene W374rdigung der Feststellungen erforderlich ist (vgl. BVerfG NStZ 2001, 187, 188; BGH, Urt. vom 8. Dezember 2009 - 1 StR 277/09 ; BGH NStZ 2008, 213; NJW 1973, 1511, 1512; Hanack in L366we/Rosenberg StPO 9 - 5 - 25. Aufl. 247 354 Rdn. 18; Temming in HK-StPO 4. Aufl. 247 354 Rdn. 12 jew. m.w.N.). Hier sagte der Angeklagte im Dezember 2008 zu B. , er k366nne erst im Januar 2009 wieder liefern. Dies spricht dagegen, dass er zum Zeitpunkt der 304u337erung weiteres Rauschgift besa337. Einige Feststellungen sprechen also f374r eine Bewertungseinheit, andere dagegen. Eine zusammenfassende W374rdigung dieser Erkenntnisse (247 261 StPO) ist nicht vorgenommen, da die Strafkammer die M366glichkeit einer Bewertungs-einheit nicht erwogen hat. Auf dieser Grundlage kommt eine Schuldspruch344nde-rung durch den Senat nicht in Betracht. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass im Hinblick auf den Zweifelssatz getroffene Feststellungen keine tragf344hige Grundlage f374r die Annahme einer Bewertungseinheit sein k366nnen (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Beschl. vom 14. Januar 2010 - 1 StR 587/09; zusammenfassend K366rner aaO 247 29 Rdn. 855 m.w.N.). 10 2. W344hrend alle sonstigen Voraussetzungen von 247 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ohne den Angeklagten benachteiligende Rechtsfehler bejaht sind, geht die Straf-kammer ohne weiteres davon aus, die Bestimmung des geschilderten Messers zur Verletzung von Personen folge aus seiner Beschaffenheit. Dies trifft so nicht zu. 11 a) Eine Bestrafung gem344337 247 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt voraus, dass der T344ter bei der Tat eine Schusswaffe - hier nicht einschl344gig - oder einen Gegen-stand mit sich f374hrt, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist. Daran, dass das in Rede stehende Messer seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet ist, besteht kein Zweifel. Hinzukommen muss eine subjektive Zweckbestimmung durch denjenigen, der den Gewahrsam an dem Gegenstand hat, hier also den Angeklagten. Diese Zweckbestimmung, die von dem Bewusstsein, den Gegenstand gebrauchsbereit mit sich zu f374hren, zu 12 - 6 - unterscheiden ist, braucht nicht im Hinblick auf die konkret beabsichtigte Straftat getroffen worden zu sein, da 247 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG insoweit keine Verwen-dungsabsicht erfordert; es reicht aus, wenn die genannte Zweckbestimmung zu irgendeinem Zeitpunkt vor der Tatbegehung erfolgt ist (st. Rspr.; vgl. zusammen-fassend Franke/Wienroeder BtMG 3. Aufl. 247 30a Rdn. 16 m.w.N.). b) Vielfach ergibt sich diese Zweckbestimmung ohne weiteres aus den 344u337eren Umst344nden; hierzu k366nnen etwa die Beschaffenheit des Gegenstandes ebenso z344hlen, wie seine sonstigen Verwendungsm366glichkeiten oder Ort und Art seiner Aufbewahrung (vgl. zusammenfassend Weber BtMG 3. Aufl. 247 30a Rdn. 116 m.w.N.). Fehlt ein nachvollziehbarer Grund daf374r, dass der T344ter einen objektiv gef344hrlichen Gegenstand griffbereit mit sich f374hrt, ohne dass er ihn je zur Verletzung von Menschen bestimmt h344tte, bedarf die Annahme einer entspre-chenden Zweckbestimmung durch ihn regelm344337ig keiner besonderen Begr374n-dung (vgl. BGHSt 43, 266, 269; BGHR BtMG 247 30a Abs. 2 Gegenstand 5; K366rner aaO 247 30a Rdn. 57, 58; Weber aaO Rdn. 117, 124 jew. m.w.N.). Kommt dage-gen bei einem g344ngigen Gebrauchsgegenstand (vgl. die Beispiele bei Weber aaO Rdn. 118) nach den Umst344nden des Falles die M366glichkeit in Betracht, dass ihn der T344ter aus sonstigen Gr374nden mit sich f374hrte, so ist die Annahme, er habe ihn zur Verletzung von Menschen bestimmt, konkret zu begr374nden; der Hinweis, dass dieser Gegenstand nach seiner objektiven Beschaffenheit zur Verletzung von Menschen geeignet sei, gen374gt dann nicht (st. Rspr.; vgl. d. N. bei Weber aaO Rdn. 118). 13 c) So verh344lt es sich hier. Der Angeklagte war zur Tatzeit als Hausmeister t344tig. Er hat erkl344rt, er habe das Messer - keinen unter 247 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b WaffG fallenden verbotenen Gegenstand (vgl. Anlage 2 zum WaffG Abschnitt 1 Unterpunkt 1. 4. 1, Satz 2) - deswegen bei sich gehabt. Die Unrichtigkeit dieser Einlassung versteht sich weder von selbst, noch hat die Strafkammer hierzu Aus- 14 - 7 - f374hrungen gemacht. Es fehlt daher an einer tragf344higen Grundlage f374r die An-nahme, der Angeklagte habe das Messer (auch) zur Verletzung von Menschen bestimmt. 3. Die Strafkammer nimmt mit eingehender Begr374ndung einen minder schweren Fall des bewaffneten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge an, 247 30a Abs. 3 BtMG. 15 a) Zutreffend f374hrt sie unter Hinweis auf BGH NJW 2003, 1679, 1680 aus, der zugleich erf374llte 247 29a Abs. 1 BtMG trete zwar hinter 247 30a BtMG zur374ck, entfalte aber im Falle des 247 30a Abs. 3 BtMG hinsichtlich der Mindeststrafe eine Sperrwirkung. Dar374ber hinaus ist die Strafkammer der Auffassung, hier sei ins-gesamt der Strafrahmen des 247 29a Abs. 1 BtMG anzuwenden, sodass die Min-deststrafe ein Jahr, die H366chststrafe 15 Jahre betrage. Die Bejahung eines min-der schweren Falles gem344337 247 30a Abs. 3 BtMG d374rfe (auch hinsichtlich der H366chststrafe) nicht dazu f374hren, dass dem bewaffneten T344ter eine geringere Strafe drohe, als dem unbewaffneten T344ter. 16 b) Diese Auffassung entspricht nicht der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs (BGH NJW 2003, 1679, 1680; vgl. auch BGHSt 30, 166, 167 f.). Da-nach gilt vielmehr in derartigen F344llen die H366chststrafe der f374r den Schuldspruch ma337geblichen Bestimmung, mag dies auch (wie, nach der Bejahung eines min-der schweren Falles, hier) 204als systemwidrig und unbefriedigend empfunden223 (BGH NJW 2003, 1679, 1680) werden, was 204auf die wenig gegl374ckte Harmonie der Strafrahmen des Bet344ubungsmittelstrafrechts zur374ckzuf374hren223 ist (BGH aaO). An dieser Rechtsprechung h344lt der Senat fest. Im 334brigen wurde inzwi-schen die H366chststrafe des 247 30a Abs. 3 BtMG von f374nf Jahren auf zehn Jahre erh366ht (Art. 5 Nr. 7 AMGua304ndG vom 17. Juli 2009, BGBl. I 1990, 2010). Dies ist in den 17 - 8 - Gesetzesmaterialien damit begr374ndet, dass der vom Bundesgerichtshof (aaO) aufgezeigte Wertungswiderspruch beseitigt werden soll (BT-Drucks. 16/ 12256 S. 61; BR-Drucks. 171/09 S. 102 f.). Die versch344rfte Neufassung von 247 30a Abs. 3 BtMG ist allerdings hier nicht anwendbar, weil sie zur Tatzeit noch nicht galt, 247 2 Abs. 1 und 3 StGB. 4. Sollte die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer insgesamt von einer Bewertungseinheit ausgehen (vgl. oben 1.) und das Geschehen vom 13. Februar 2009 als bewaffnetes Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge ansehen (vgl. oben 2), w374rde diese Bewertung eines Teilaktes eines im Rechtssinne einheitlichen Geschehens (vgl. Franke/Wienroeder aaO 247 29 Rdn. 68) dazu f374hren, dass es sich bei der Tat insgesamt um bewaffnetes Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge handeln w374rde (vgl. K366rner aaO 247 30a BtMG Rdn. 73 m.w.N.). W374rde die Strafkammer insge-samt von einem minder schweren Fall ausgehen, w344re die Strafe dem aufgezeig-ten, zur Tatzeit geltenden Strafrahmen zu entnehmen (vgl. oben 3.), wobei die im aufgehobenen Urteil gebildete Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und 18 - 9 - sechs Monaten im Hinblick auf das Verschlechterungsverbot (247 358 Abs. 2 Satz 2 StPO) nicht 374berschritten werden d374rfte. Hinsichtlich der Strafh366he w374rde ent-sprechendes gelten, wenn ein minder schwerer Fall verneint w374rde, sodass die an sich in 247 30a Abs.1 BtMG vorgesehene Mindeststrafe von f374nf Jahren unter-schritten werden m374sste. Nack Wahl Graf J344ger Sander
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