ECLI:DE:BGH:2017:270717U1STR596.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 596/16 vom 27 . Juli 2017 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27 . Juli 2017 , an der teilgenomm en haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum, der Richter am Bundesgerichtshof Bellay, die Richterin am Bundesgerichtshof Cirener und die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Radtke, Dr. Bär, Bundesanwalt bei m Bundesgerichtshof al s Vertreter der Bundesanwaltschaft, der Angeklagte persönlich - in der Verhandlung - , Rechtsanwalt - in der Verhandlung - als Verteidiger, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Rec ht erkannt: - 3 - Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 29. Juli 2016 mit den Fes t- stellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirts chaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwi e- sen. Von Rechts wegen Gründe: Der Angekl agte wurde wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung sowie zweier tatmehrheitlicher Fälle der Beihilfe zur versuchten Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, wovon zwei Monate bereits als vollstreckt gelten. Die Gesamtfreiheitsstrafe wurde zur Bewährung ausgesetzt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formel len und materiellen Rechts. Seine Revision hat mit der Bea nstandung Erfolg , das erkennende G e- richt sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 338 Nr. 1 StPO). Auf die weitere Verfahrens - und Sachrüge kommt es daher nicht an. Die Rüge des Angeklagten ist zulässig und auch begründet. 1 2 3 - 4 - 1. Der Besetzungsrüge li egt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Die 5. Strafk ammer des Landgerichts München I hatte mit der Eröffnung des Verfahrens gegen den Angeklagten und zwei weitere Mitangeklagte am 3 . Dezember 2013 beschlossen, dass sie mit drei Richtern, einschließl ich Vo r- sitzendem, besetzt ist. Während der bereits laufenden Hauptverhandlung im Kalenderjahr 2014 wurde das Verfahren gegen den Angeklagten wegen einer Erkrankung am 15. April 2 014 abgetrennt und ausgesetzt. Die beiden Mitang e- klagten wurden am 15. April 2 014 ve rurteilt. Mit Beschluss vom 28. Oktober 2015 bestätigte der Bundesgerichtshof den Schuldspruch gegen die Mitang e- klagten, wies die Sache jedoch im Hinblick auf den Strafausspruch zu neuer Entscheidung an eine andere Straf kammer des Landgerichts zurück . Daraufhin verfügte die zu diesem Zeitpunkt neue Vorsitzende der 5. Strafk ammer des Landgerichts München I am 21. April 2016, dass das Ve r- fahren gegen den Angeklagten nunmehr in Zweierbesetzung, nämlich durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht W . sowie Richter am Landgericht S . als Beisitzer , durchgeführt werde . Dies wurde dem Ange klagten schriftlich mitgeteilt. Mit Schreiben vom 10. Juni 2016 wurde der Angeklagte zudem auf Ve r- fügung der Vorsitzenden darüber benachrichtigt , dass in der am 17. Juni 2016 beginnenden Hauptverhandlung ein e Ergänzungsrichter in mitwirken würde. Als Ergänzungsrichterin wur de Richterin am Landgericht H . bestimmt. Am ersten Hauptverhandlungstag , dem 17. Juni 2016 , teilte die Vorsi t- zende Richteri n mit, Richter am Landgericht S. sei erkrankt und werde durch die Richterin am Landgericht H. als Beisitzerin ersetzt. 4 5 6 7 8 - 5 - Danach verlas der Verteidiger des Angeklagten einen Besetzungsei n- wand und gab diesen als Anlage zu Protokoll. Mit sein em Besetzungseinwand rügt e er, die Strafkammer hätte mit drei Richtern einschließlich Vorsitzendem und zwei Schöffen besetzt sein müssen. Die Kammer habe mit Eröffnung des Verfahrens vom 3. Dezember 2013 eine Dreierbesetzung beschlossen. Mit Ve r- fügung der Vorsitzenden vom 21. April 2016 sei die Besetzung der Kammer auf zwei Berufsrichter einschließlich Vorsitzender reduziert und später ein e Ergä n- zungsrichter in bestimmt worden. D ie Besetzung der Kammer erweise sich als vorschriftswidrig, da die Kammer mit de m Eröffnungsbeschluss bestimmt hatte, dass sie mit drei Berufsrichtern einschließlich Vorsitzendem besetzt sei. Die Hauptverhandlung wurde nach kurzer Unterbrechung fortgesetzt. Die Vorsitzende verkündete den nach geheimer Beratung des Gerichts gefasste n Beschluss, mit dem der Besetzungseinwand , mit der Begründung , n ach Au s- setzung des Verfahrens könne die Besetzungsentscheidung geändert werden , zurückgewiesen wurde . Der Umfang der Sache erfordere nicht (mehr) die Mi t- wirkung eines dritten Richters. Es sei en nur fünf Verhandlungstage angesetzt. Die Hauptverhandlung richte sich nunmehr gegen einen An geklagten. Die Hauptverhandlung wurde mit den zwei Berufsrichtern, der Vorsitze n- den R ichterin am Landgericht W. und der Richterin am Landgeric ht H . , durchgeführt. 2. Vor diesem Hintergrund rügt der Angeklagte zu Recht, dass das Landgericht in der Hauptverhandlung nur mit zwei Berufsrichtern besetzt war, obwohl eine Besetzung mit drei Berufsr ichtern beschlossen worden war. a) Die Rüge ist zulässig. 9 10 11 12 13 - 6 - aa) Sie lässt eindeutig erkennen, dass der Angeklagte die von der b e- schlossenen Besetzungsentscheidung abweichende Besetzung in der Haup t- verhandlung, also eine Besetzung mit zwei anstatt der beschlossenen Bese t- zung mit drei Berufsrich tern beanstandet. Mit dieser Angriffsrichtung hat der Angeklagte den Einwand der fehle r- ha f ten Besetzung rechtzeitig in der Hauptverhandlung , nämlich bis zu dem in § 222b Abs. 1 Satz 1 StPO genannten Zeitpunkt geltend gemacht. Der Einwand enthielt auch a lle Tatsachen, aus denen sich die Vorschriftswidrigkeit der B e- setzung ergeben soll (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 7. September 2 016 1 StR 422/15 , BGHR StPO § 222b Abs. 1 Satz 2 Präklusion 4 Rn. 29 ff.). So war eine Darstellung aller für die Besetzung relev anten Verfahrensvorgänge enthalten; insbesondere ist vorgetragen worden, dass mit der Eröffnung des Hauptverfa h- rens eine Besetzung mit drei Berufsrichtern beschlossen und die Hauptve r- han d lung im April 2014 sodann ausgesetzt worden war. Dass der Revisionsfü h- rer sich dabei nicht, wie vom Generalbunde s anwalt vermisst, mit der Möglic h- keit der Änderung der Besetzungsentscheidung auseinandersetzt, ist jedenfalls hier unschädlich. Denn dem Gesamtzusammenhang des Vorbringens, das a lle die Besetzung betreffenden ger ichtlichen Handlungen berichtet, lässt sich hi n- reichend deutlich entnehmen, dass bis zur Mitteilung der Besetzung durch die Vorsitzende im Juni 2016 keine andere relevante gerichtliche Befassung mit Besetzungsfragen stattgefunden hat. Dies genügt; einer re chtlichen Auseina n- dersetzung damit, ob die Voraussetzungen über eine Än derung der Besetzung gemäß § 76 Abs. 5 GVG vorgelegen hätten, bedarf es deswegen hier nic ht. Da die Angriffsri chtung des Besetzungseinwands wie auch der Revis i- onsrüge die der erf olgten Beschlussfassung widersprechende Besetzung mit zwei Berufsrichtern erfasste, bedurfte es auch nicht der konkreten Benennung 14 15 16 - 7 - des weiteren zur Mitwirkung berufenen Richters. Denn der Einwand war nicht auf die Vorschriftswidrigkeit des Nichtmitwirkens eines an sich zur Entsche i- dung berufenen statt eines anderen Richters gerichtet ; beanstandet wurde a l- lein, dass das Gericht mit einem Richter zu wenig besetzt war. Insoweit unte r- scheidet sich der vorliegend erhobene Besetzungseinwand von der dem Urteil des Senats vom 7. September 2016 (1 StR 422/15 , BGHR StPO § 222b Abs. 1 Satz 2 Präklusion 4 ) zugrunde liegenden Konstellation. b) Die Rüge ist auch begründet. aa) D ie Strafkammer hätte in der Hauptverhandlung mit drei Berufsric h- tern und zwei Schöffen ve rhandeln müssen. Denn e s lag keine wirksame Red u- zie rung der Besetzung gemäß § 76 Abs. 2 S atz 4 bzw. Abs. 5 GVG vor. Die Verhandlung mit zwei Berufsrichtern nebst Schöffen verstieß gegen § 76 Abs. 1 Satz 1 GVG, § 338 Nr. 1 StPO und Art. 101 Abs. 1 S atz 2 GG . bb) Das Gesetz sieht Beschlüsse über die Reduzierung der Besetzung der Strafkammer im Allgemeinen nur außerhalb der Hauptverhandlung vor. Die Entscheidung über die Besetzung ist grundsätzlich bei der Eröffnung de s Hauptverfahrens zu treffen (§ 76 Abs. 2 Satz 1 GVG) und in derselben Bese t- zung (BGH, Urteil vom 20. Mai 2015 2 StR 45/14 , BGHSt 60 , 248 Rn . 12). Dies ist vorliegend zunächst durch den Beschluss der Strafk ammer vom 3 . Dezem ber 2013 geschehen. Nach den Voraussetzungen des § 76 Abs. 5 GVG k ann die jeweils z u- ständige Strafkammer erneut nach Maßgabe von § 76 Abs. 2 und 3 GVG über ihre Besetzung entscheiden. Auch dann erfolgt die Entscheidung außer halb der Hauptverhandlung. 17 18 19 20 - 8 - cc) Ein wirksamer Beschluss über die Besetzungsreduzierung liegt ind es nicht vor. D er Beschluss der Strafk ammer am ersten Hauptverhandlungstag über den Besetzungseinwand, stellt keinen solchen (wirksamen) Beschluss dar. D enn selbst wenn aufgrund eines Besetzungseinwands in der Hauptverhan d- lung über die Besetzung der Strafk ammer zu entscheiden ist, bleibt hierfür die Strafkammer in ihrer Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung zuständig (§ 222b Abs. 2 Satz 1 StPO; BGH, Urteil vom 20. Mai 2015 2 StR 45/14 , BGHSt 60, 248 Rn . 13) . Die Besetzungsentscheidung durch zwei Ber ufsrichter und zwei Schöffen ist daher fehlerhaft getroffen worden und unwirksam. Dies führt dazu, dass der Besetzung sbeschluss der Kammer vom 3 . Dezember 2013 weiterhin maßge b- lich war und die Kammer in Dreierbesetzung hätte verhandeln müssen. Der Beset zungsfehler zwin gt zur Aufhebung des Urteils (§ 338 Nr. 1 Halbsatz 1 StPO). Raum Bellay Cirener Radtke Bär 21 22 23
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