ECLI:DE:BGH :2019:280319B1STR598.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 598/18 vom 28. März 2019 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung d er Beschwerde- führerin und des Generalbundesanwalts am 28. März 2019 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf d ie Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Weiden i.d. OPf. vom 16. Juli 2018 , soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen a ufgehoben . Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Amberg zurückverwiesen . Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungs mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete , auf die Verlet- zung formellen und materiellen Rechts gestützte Revisio n der Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg. Eines Eingehens auf die Verfahrensrüge bedarf es daher nicht. I. Das Landgericht hat folgende Festste llungen und Wertungen getroffen: 1. Der nicht revidierende Mitangeklagte W . und die Angeklagte un- t erhielten seit etwa September/Oktober 2017 eine Liebesbeziehung. Ab di e sem Zeitraum lebte der Mitangeklagte auch in der Wohnung der Angeklagten , in die 1 2 3 - 3 - er Marihuana verbracht e, um es dort zu portionieren, verpacken und anschlie- ßend gewinnbringend weiterzuv erkaufen. Der Mitangeklagte, der di e Betäu- bungsmittel von einem unbekannt gebliebenen Lieferanten erworben hatte, wickelte seine Betäubungsmittelgeschäfte vornehmlich über soziale Messen- ger - Dienste im Internet mit seinen Abnehmern ab. Diese erschienen nunm ehr in der vom Mitangeklagten mitbewohnten Wohnung der Angeklagten, um das er- worbene Marihuana in Empfang zu nehmen. Der Mitangeklagte verwahrte die zum Verkauf bestimmten, bereits von ihm portionierten Betäubungsmittel in ei- nem versperrten Werkzeugkoffer, d er in einer Metallkiste im Schlafzimmer der Wohnung verstaut war. Die A ngeklagte wusste, dass der Mitangeklagte W . größere Mengen Marihu ana in ihre Wohnung zum gewinnbringenden Weiterverkauf verbrachte und dort vorrätig hielt. Sie war auch dam it einverstanden, dass die Abnehmer in die Wohnung kamen, um das erworbene Marihuana vom Mitan- geklagten im Schlafzimmer in Empfang zu nehmen. Des Weiteren vereinbarte sie mit dem Mitangeklagten W . zu einem nicht bezeichne ten Zeitpunkt , in ihrem Fre undeskreis weitere Abnehmer für das vorrätige Marihuana zu akqui- rieren n barung auch bereits hinderung des Mitangeklagten die Überga an die Abnehmer durchführen und den Kaufpreis , den der Mitangeklagte auf Verhandlungsbasis und Verfügbarkeit der Betäubungsmittel im Einzelfall fest- legte, le- Die Angeklagte wusste, wo der Schlüssel zum versperrten Werkzeugkoffer aufbewah r t wurde , und hatte somit jederzeit Zugriff auf die Be- täubungsmittel. Am 7. November 2017 verwahrte der Mitangekl agte W . im Werk- zeugkoffer 991,01 G ramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von rund 13 % THC zum gewinnbringenden Weiterverkauf im Schlafzimmer der gemeinsam en Wohnung, was die Angeklagte wusste und zuließ. Das Rauschgift hatte der 4 5 - 4 - Mitangeklagte in 49 Druckverschlusstüten zu 5, 20 und 50 G ramm ver k aufsfer- tig p ortioniert. Im Heiz ungsraum im Keller des Hauses be wahrten beide Ange- klagte zudem 2,5 Gramm Metamphetam in sowie 57,47 Gramm Marihuana und neun fertig gedrehte Joints auf , die zum Ei genverbrauch bestimmt waren. Der Angeklagte n war es se itens des 2. Das Landgericht hat die Angeklagte wegen der im Schlafzimmer ihrer Wohnung aufgefundenen Betäubungsmittel wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Die An- geklagte habe dem Mitangeklagten W . ihre Wohnung auch dazu zur Ver- ne Drogengeschäfte abwickeln konnte. Sie habe in dem Bewusstsein gehandelt, dass es bereits in der Ver- gangenheit zu einer Vielzahl an Drogenverkaufsvorgängen in der Wohnung im Schlafzimmer gekommen sei. In diesem Bewusstsein habe sie auch dem Mit- angeklagte n weiterhin ihre Wohnung zur Verfügung gestellt, so dass im konkre- ten allein anklagegegenständlichen Fall eine Beihilfehandlung zu sehen sei. Zudem Vergangenheit bereits auch geschehen , dass die Angeklagte im Hinblick auf die Handelsmenge von 991 Gramm Abnehmer in ihrem Freundeskreis suche und im Falle der Verhinderung des Mitangeklagten bei dem Verkaufsvorgang in dessen Auftrag tätig werde. II. Die Verurteilung der Angeklagten weg en Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringe r Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB) hält sachlich - rechtlicher Prüfung nicht stand. 1. Das Landgericht stellt bei der rechtlichen Bewertung der Beihilfehand- lung der A ngeklagten maßgeblich darauf ab, sie habe ihre n Lebensgefährten für d ie von ihm am 7. November 2017 zum gewinnbringenden Weiterverkauf vorrätig gehaltene Handelsmenge an Marihuana in seiner Handelstätigkeit 6 7 8 - 5 - dadurch unterstützt, dass sie ihm hierfür ihre Wo hnung zur Verfügung gestellt ha be , obwohl sie bereits zuvor von seiner im Wohnbereich betriebenen Handel s stätigkeit Kenntnis hatte . D ieser rechtliche Ansatz ist vorliegend ver- fehlt. a ) Die Tat des Gehilfen ist allein seine Beihilfehandlung (vgl. BGH, Be- s chluss vom 11. Mai 1999 4 StR 162/99, NStZ 1999, 451) . Abzustellen ist hierbei insbesondere bei der Gewichtung des Schuldumfangs der Beihilfe- handlung auf die konkret festzustellenden Beihilfebeiträge. Hierbei erfüllt a llein die Kenntnis und Billigung eines Wohnungsinhabers von der Lagerung von Betäubungsmitteln und deren Verkauf au s der Wohnung heraus durch einen Dritten nicht die Voraussetzungen strafbarer Beihil fe . Ebenso wenig be- gründet es ohne W eiteres die Strafbarkeit des Wo hnungsinhabers, dass e r ge- gen den Betäubungsmittelhandel in seiner Wohnung nicht vorgegangen ist . Dies käme vielmehr nur in Betracht, wenn er als Wohnungsinhaber rechtlich verpflichtet gewesen wäre, gegen den in seiner Wohnung betriebenen Betäu- bungsmittelhandel einzuschreiten ( § 13 Abs. 1 StGB). Eine solche Rechtspflicht des Wohnungsinhabers ist aber grundsätzlich nicht gegeben (vgl. BGH, Be- schlüsse vom 30. September 2009 2 StR 329/09, NStZ 2010, 221 f. ; vom 2. August 2006 2 StR 251/06, StraFo 2006, 468 , 469 und vom 7. Janua r 2003 3 StR 414/02, NStZ - RR 2003, 153). b ) Gemessen d aran hat d as Landgericht keine Umstände festgestellt, wonach die Angeklagte bereits durch die Aufnahme des Mitangeklagten W . in ihrer Wohnung diesen bei seinem Betäubungsmittelhandel unte r- stützt hat. Feststellungen da zu, dass die Angeklagte zu diesem Zeitpunkt von dessen Betäubungsmittelgeschäfte n Kenntnis hatte oder diesem die Wohnung in der Erwartung zur Verfügung stellte , an den Erlösen des Mitangeklagten in irgendeiner Form zu partizip ieren , hat das Landgericht nicht getroffen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Januar 200 3 3 StR 414/02, NStZ - RR 2003, 153) . Es hat vielmehr ausgeführt, dass die vom Mitangeklagten zum Eigenkonsum bereit 9 10 - 6 - gestellten Betäubungsmittel keine Entlohnung für eine irge ndwie geartete Tätig- keit der Angeklagten darstellen. c ) Eine rechtliche Verpflichtung der Angeklagten , gegen den Betäu- bungsmittelhandel ihres Lebensgefährten aus ihrer Wohnung heraus einzu- schreiten, lag nicht vor. Umstände, die ausnahmsweise eine ander e Beurteilung rechtfertigen könnten (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Januar 20 03, aaO), sind nicht festgestellt. 2. Bei der Bewertung des Umfangs der Beihilfehandlung für die verfah- rensgegenständliche Handelsmenge von 991 Gramm Marihuana wäre das Landgerich t demnach gehalten gewesen, auf etwaige hierauf bezogene, konkrete Unterstützungsbeiträge der Angeklagten abzustellen. Insoweit bedarf es jedoch genauer er Feststellungen , insbesondere auch zur subjektiven Tatsei- te, wodurch d ie Angeklagte die Haupttat ihres Lebensgefährten im Einzelnen tatsächlich gefördert oder erleichtert hat. Nach den getroffenen Feststellungen ist die Angeklagte jedenfalls nicht i n d ie Beschaffung der Betäu bungsmittel ein- gebunden gewesen. Die Angeklagte hat sich demn ach ausschließlich an nicht näher konkretisierten Akquisetätigkeiten, um Abnehmer für Marihuana im Freundes - und Bekanntenkreis zu finden , und gelegentliche n klagten veranlasste n und nicht näher dargestellten Übergaben von Betäu- bungsmitteln an Abnehmer gegen Beza h lung und zwar vor der verfahrensge- genständlichen Tat beteiligt. Danach kommt als etwaige Beihilfehandlung der Angeklagten lediglich ihre Bereitschaft in Betracht, weiterhin solche Tätigkeiten zur Förderung der Haupttat auszuführen. Soweit eine solche Bereitschaftserklä- rung auf die Angaben des Nichtrevidenten gestützt sein sollte, ist dies jedenfalls nicht rechtsfehlerfrei begründet. Das Landgericht hat nämlich nicht erkennbar bedacht, dass die Angaben des Nichtrevidenten im Zusammenhang mit einer tatsä chlichen Verständigung erfolgt sind und deshalb besonders kritischer Wür- digung bedürfen, wenn sie die Belastung eines Mitangeklagten enthalten (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2014 1 StR 562/13 , NStZ 2014, 287 ). 11 12 - 7 - 3. Die rechtsfehlerhafte Bewertung der Be ihilfehandlung führt ungeach- tet des Umstands, dass die verhängte Strafe die Schuld der Angeklagten unver- tretbar übersteigt zur Aufhebung des Schuldspruchs und damit des Urteils insgesamt. Die Aufhebung erfasst auch die an sich rechtsfehlerfreie tateinh eitli- che Verurteilung wegen Besitz es von Betäubungsmitteln (Eigenkonsummenge im Heizungskeller ) . Das neue Tatgericht wird genauere Feststellungen zu etwaigen Beihilfe- handlungen der Angeklagten zu treffen und diese gegebenenfalls zu gewichten haben. Hi erbei könnte es auch auf die Kenntnisse der Angeklagten hinsichtlich des Erwerbs der tatgegenständlichen Betäubungsmittel durch den Mitangeklag- ten ankommen. III. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an ein zu demselben Land gehörendes anderes Landgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO). Raum Bellay Ri n BGH Cirener ist erkrankt und deshalb an der Unterschrifts - leistung gehindert. Raum Hohoff Pernice 13 14 15
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