ECLI:DE:BGH:2016:140116B1STR615.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 615/15 vom 14. Januar 2016 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Januar 2016 beschlo s- sen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Nürnberg - Fürth vom 24. September 2015 mit den zug e- hörigen Feststellungen aufgehoben, soweit das Landgericht den Verfall von Wertersatz in Höhe von 5.00 angeordnet hat. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. Gründe: 1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen bewaffneten unerl aubten Sichverschaffens von Betäubungsmi t- teln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Gleichzeitig wurden die Unterbringung des Angeklagten in einer En t- ziehungsanstalt mit einem Vorwegvollzug von zwei Jahren sow ie der Verfall von Wertersatz in Höhe von 5.000 angeordnet. 1 - 3 - Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts g e- stützte Revision des Angeklagten ist zum Schuld - und Strafausspruch sowie in Bezug auf die Anordnung der Maßregel unbegründ et im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Das Rechtsmittel hat aber Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO), soweit das Landgericht den Verfall von Wertersatz angeordnet hat. 2. Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes hält rechtlicher Nac h- prüfung nicht stand. a) Das L andgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte aus den drei u- dass die gesamte Summe, also ohne Abzug von Einkaufspreis und sonstigen Aufwendungen dem Verfall unterliegt ( BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65 f. mwN). n- terwirft, die die Mittäterin der Einfuhrtaten aus dem Verkauf ihres Anteils erlangt haben soll, ist nicht festgestellt, dass der Angeklagte für oder aus der Tat etwas erlangt hat. r- mögenswerte, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung d es Tatb e- standes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (BGH, Beschlü s- se vom 11. Juni 2015 1 StR 368/15 und vom 28. November 2000 5 StR 371/00, NStZ 2001, 155, 156 f.; Urteil vom 30. Mai 2008 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 246 Rn. 92; Fisc her, StGB 63. Aufl. , die dem Täter als Gegenleistung für sein rechtswidriges Handeln gewährt we r- den, aber wie etwa ein Lohn für die Tatbegehung nicht auf der Tatb e- 2 3 4 5 - 4 - standsverwirklichung selbst beruhen (vgl. BGH, Urteile vom 14 . Dezember 2005 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 309 f. und vom 19. Oktober 2011 1 StR 336/11, StV 2012, 151; Fischer, aaO Rn. 12 mwN ). Weder die eine noch die andere Voraussetzung ist hier dargetan. Schon daher konnte die A n- a- ben. b) Darüber hinaus begegnet auch die Anwendung der Ermessensvo r- schrift des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB durchgreifenden Bedenken. So ist d as Landgericht davon ausgegangen, dass der Wert des Erlangten im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden ist. Es hat teilweise gemäß § 73c Abs.1 Satz 2 StGB von der Anordnung von Verfall von Wertersatz abgesehen, da dies den Angeklagten unangemessen hart treffen würde und auch unter dem Gesichtspunkt der Honorierung des Geständnisses des Angeklagten vertretbar sei. Wie vom Landgericht im Ansatz rechtsfehlerfrei gesehen, bildet die Hä r- tevorschrift des § 73c Abs. 1 StGB das im Einzelfall notwendige Ko rrektiv zum Bruttoprinzip. So eröffnet § 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB dem Tatrichter die Möglichkeit, nach pflichtgemäßem Ermessen ganz oder teilweise vom Verfall im Vermögen des B dem Tatrichter eingeräumten Ermessens erfordert aber neben der Feststellung des aus der Straftat Erlangten, vor allem auch die Ermittlung des Wertes des noch vorhandenen Vermögens, um diese Werte ei nander gegenüber stellen zu können (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2015 1 StR 321/15). Deshalb scheidet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Ermessensentsche i- dung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB von vorneherein aus, solange und soweit 6 7 - 5 - der Angek r- Urteil vom 16. Mai 2006 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65 ). Dies vermag der Senat jedoch nicht zu beurteilen, da sich den Urteilsgründen keinerlei Feststellungen zum Stand des Vermögens des Ang e- klagten zum Zeitpunkt des tatrichterlichen Urteils entnehmen lassen. Damit wurden die zur Ausübung der Ermessensentscheidung notwendigen Grundl a- gen durch das Landgericht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. In wieweit es mit dem Sinn und Zweck des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB, etwaige Härten auszugle i- chen in erster Linie seine Resozialisierung nach längeren Haftstrafen durch häufig nicht beitreibbare Geldans prüche gravierend zu erschweren , vereinbar ist, im Rahm en der zu treffenden Ermessenentscheidung zu Gunsten des A n- geklagten auch dessen Geständnis zu berücksichtigen (so BGH, Urteil v om 10. Oktober 2002 4 StR 233/02 , BGHSt 48, 40 - 43 ), kann hier offen blei ben, zumal diese Erwägung den Angeklagten nicht besc hwert. - 6 - 3. Die Sache bedarf daher neuer tatrichterlicher Verhandlung und En t- scheidung über die Frage des Wertersatzverfalls gemäß §§ 73, 73a und 73c StGB. Der Senat hebt die zugehörigen Urteilsfeststellungen insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht hierzu n eue, widerspruchsfreie Feststellungen zu ermö g- lichen. Raum Graf Cirener Radtke Bär 8
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