ECLI:DE:BGH:2018:270618B1STR616.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 616 / 1 7 vom 27. Juni 201 8 in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterziehung u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 27. Juni 2018 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Essen vom 30. Juni 2017 mit den Feststellungen aufgeh o- ben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des R echtsmittels, an eine andere Wirtschaft s- straf kammer des Landgerichts zurückver wiesen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 16 Fällen, Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt in 18 Fällen und Betrug in 16 Fäll en verurteilt. Den Angeklagten R . E . hat es unter Ein - beziehung der Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Köln vom 20 . April 2016 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Hiervon hat es zwei Monate als vollst reckt erklärt. Die Angeklagte J . E . hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und de - ren Vollstre ckung zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten R . E . ha t mit der Verfahrensrü - ge nach § 338 Nr. 5 StP O i.V.m. § 230 StPO, die Revision der Angeklagten 1 2 - 3 - J . E . hat mit der V erfahrensrüge aus § 338 Nr. 8 StPO i.V.m. § 265 Abs. 4 StPO Erfolg. 1. Den Rügen liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: In der Hauptverhandlung vom 20. Juni 2017 ers chien der Angeklagte R . E . nicht, da er am 14 . Juni 2017 in der Türkei in polizeilichen Ge - wahrsam genommen worden war. Er war in die t ürki sche Provinz B . ge - flogen, um dort seine am 8. Juni 2017 in die Intensivstation eines Krankenha u- s es ein gewiesene Mutter zu besuchen und wollte am 16. Juni 2017 und damit vor dem nächsten Verhandlungstermin nach Deutschland zurückkehren. Der Angeklagte war seit November 2011 mindes tens 48 - mal in die Türkei gereist. Auch seit 2015 hatte er sich mehrfach in de r Türkei aufgehalten und war unb e- helligt wieder ausgereist. Das Land gericht unterbrach die Hauptverhandlung und bestimmte einen Fortsetzungstermin auf den 22. Juni 2017, an dem der Angeklagte R . E . aufgrund seines noch andauernden Freiheitsentzug s nicht erscheinen konnte. Der türkische Rechtsanwalt des Angeklagten bestätigte telefonisch , dass der Angeklagte am 14. Juni 2017 in polizeilichen Gewahrsam genommen worden sei. Nach Verlesung verschiedener Vermerke über Gespräche mit Behörden, einer Reis ewarnung des Auswärtigen Amtes für die Provinz B . sowie teil - weiser Übersetzung des ärztlichen Befundes der Mutter durch den Dolmetscher entschied das Landgericht, dass in Abwesenheit des Angeklagten R . E . weiter verhandelt werde (§ 231 Abs. 2 StPO). Der Angeklagte sei der Verhan d- lung eigenmächtig fern geblieben, da es für ihn vorhersehbar gewesen sei, dass er in der Türkei verhaftet werden könnte. Er sei im Jahr 1995 aus polit i- schen Gründen nach Deutschland gekommen und habe einen Asylantrag g e- 3 4 5 - 4 - stellt. Aufgrund der politischen Lage insbesondere in der Provinz B . hätte er erkennen können, dass er sich einem Inhaftierungsrisiko aussetzen würde. Demgegenüber sei die Erkrankung seiner Mutter, die keinen lebensbedroh - lichen Charakter habe, nicht geeignet, das Verhalten des Angeklagten zu rech t- fertigen oder zu entschuld igen. Es lebten noch weitere elf Geschwister in der Türkei. Der Angeklagte habe seine Reisepläne dem Gericht auch nicht mitg e- teilt. Eine Anwesenheit des Angeklagten sei auch nach de m E rmessen der Strafkammer nicht erforderlich, da die Beweisaufnahme weitgehend abg e- schlossen sei und die Schlussvorträge kurz bevor st ünden . Den im Anschluss an diese Entscheidung gestellten Antrag der Verteidigung, die Verhandlung auszusetzen, lehnte das Landgericht ab. Im Verlauf der weiteren Hauptve r- han d lung verkündete es zudem mehrere ablehnende Beweisbeschlüsse und beschränkte die Strafverfolgung gegenüber beiden Angeklagten auf Antrag der Staatsanwaltschaft teilweise nach § 154a StPO . Im Fortsetzun gstermin vom 28. Juni 2017 hat das Landgericht weitere Beweisanträge , auch ein en erneute n Aussetzungsantrag des Angeklagten R . E . sowie ein en erstmalige n Antrag auf Aussetzung der Hauptver - handlung durch die Angeklagte J . E . abgelehnt . Die Beweisanträge betrafen u.a. die Vernehmung von Zeugen, die der Angeklagte R . E . benannt hatte, zum Beweis der Tatsache, dass die von den Angeklagten geführte GmbH mit Subunternehmern gearbeitet habe. Den Angeklagten war vorgeworfen worden , Schw arzlohn ausgezahlt und diese Auszahlungen durch Abdeckrechnungen an angebliche Subunternehmer ve r- schleiert zu haben. 6 7 - 5 - Die Angeklagte J . E . hatte im Hinblick auf ihren Aussetzungs - antrag im Wesentlichen vorgetragen, sie sei in ihrer Verteidigung beschränkt, da nur der Angeklagte R . E . auf die ablehnenden Beweisbeschlüsse habe reagieren können, da sie keine Kenntnisse über die vom Angeklagten R . E . benannten Zeugen und deren Einschaltung als Subunternehmer auf der Baustelle in G . gehabt habe . Nach den Feststellungen des Urteils war die Angeklagte J . E . nicht selbst auf den Baustellen tätig gewese n (S. 6 UA), sondern hat te sich ausschließlich im Büro in Essen aufg e- halten. Am 30. Juni 2017 verkündete da s Landger icht das Urteil. 2. Der Angeklagte R . E . macht zu Recht geltend, dass der abso - lu te Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO i.V.m. § 230 StPO gegeben ist. Der absolute Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO setzt im Sinne eines ungeschrieb enen Merk mal s voraus, dass der Angeklagte an wesentlichen Te i- len der Hauptverhandlung nicht teilgenommen hat (vgl. Schmitt in Meyer - Goßner/ Schmitt, StPO , 61. Aufl. , § 338 Rn. 36 mwN). Dies war ausweislich der mit der Revisionsschrift vorgelegten Hauptverhandlungsp rotokolle der Fall. In den S itzungsterminen vom 22. Juni 2017, 28. Juni 2017 und 30. Juni 2017 in denen der Angeklagte nicht anwesend war fanden wesentliche Teile der Hauptverhandlung, wie die Beweisaufnahme, die Beschränkung der Strafve r- folgung, die S chlussvorträge und die Verlesung der Urteilsformel statt. Die Fortsetzung der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten R . E . an den genannten Terminen verstößt gegen § 230 Abs. 1 StPO. Danach findet gegen einen ausgebliebenen Angeklagten eine Hau ptverhandlung nicht 8 9 10 11 12 - 6 - statt, es sei denn , dies ist nach § 231 Abs. 2 StPO ausnahmsweise zulässig. Nach dieser Vorschrift darf eine unterbrochene Hauptverhandlung ohne den Angeklagten zu Ende geführt werden, wenn er eigenmächtig ferngeblieben ist, d.h. ohne R echtfertigungs - oder Entschuldigungsgründe wissentlich seiner A n- wesenheitspflicht nicht genügt (BGH, Beschluss vom 1 9. November 2009 4 StR 276/09 , BGHR StPO § 231 Abs. 2 Abwesenheit, eigenmächtige 16 Rn. 5; Urteil vom 30 . November 1990 2 StR 44/90, BG HSt 37, 249, 251) . Eigenmächtig einem Fortsetzungstermin fern bleibt auch der Angeklagte, der sich schon vor dem angesetzten Termin wissentlich und ohne Rechtfert i- gungs - oder Entschuldigungsgrund, d.h. ohne Not, in eine Lage begibt, die für ihn vorherse hbar mit dem erheblichen Risiko verbunden ist, zum angesetzten Termin an der Teilnahme der Hauptverhandlung gehindert zu sein. Dem eigenmächtigen Ausbleiben im Sinne von § 231 Abs. 2 StPO steht es deshalb gleich, dass sich ein Angeklagter nach der Vernehm ung zur Sache vorher gilt § 231a StPO in einen seine Verhandlungsfähigkeit ausschließenden Zustand versetzt (BGH, Urteil vom 19. Februar 2002 1 StR 546/01, NStZ 2002, 533, 535 Rn. 14 m wN). Dem ist die Situation vergleichbar, dass ein Angeklagter währ end einer laufenden Hauptverhandlung in Deutschland im Ausland vorsät z- lich eine Straftat von Gewicht begeht, bei deren Entdeckung er mit seiner Ve r- haftung rechnen muss , oder wenn ein in Deutschland vor Gericht stehender Angeklagter, der schon früher eine S traftat entsprechenden Gewichts im Au s- land began gen hat, wegen der er wie er weiß auch mit seiner Verhaftung im Land des Tatorts rechnen muss, sich während des Laufs der gegen ihn geric h- teten Hauptverhandlung ohne Not in jenes Land und dort in eine Sit uation mit hohem Verhaftungsrisiko begibt (BGH, Beschluss vom 7. November 2007 1 StR 275/07 Rn. 18, NStZ - RR 2008, 285 ) . 13 - 7 - Eine damit vergleichbare Situation hat der Angeklagte nach freibeweis - licher Übe rprüfung (BGH, Beschluss vom 6. Juni 2001 2 StR 194/01, BGHR StPO § 338 Nr. 5 Angeklagter 24) nicht provoziert, da er nicht damit rechnen konnte , in der Türkei in Gewahrsam gen ommen bzw. verhaftet zu werden. Der Angeklagte ist ausweislich seines Rei sepasses seit 2011 insgesamt 48 - mal in die Türkei ei n - und wieder ausgereist. Es bestand daher für ihn kein Anlass , von einem möglichen Verhaftungsrisiko in der Türkei auszugehen. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Angeklagte im Jahr 1995 in Deutschland aufgrund politischer Verfolgung Asyl erhalten hat und die politische Lage in der Türkei seit 2015 angespannt ist . D er Angeklagte war seit 2015 einige Male u n- behelligt nach B . zu seiner Familie gereist und konnte daher davon aus - gehen, dass sich an diesem Zustand auch 2017 nichts geändert hatte. Dafü r, dass der Angeklagte sich während dieses oder eines früheren Aufenthalts in der Türkei strafbar gemacht haben könnte, fehlen jegliche Anhaltspunkte. Der Angeklagte hatte auch einen gewichtigen Grund für die Reise. Seine Mutter war erkrankt und wurde i n die Intensivstation eines Krankenhauses ei n- gewiesen. Es mag zwar sein, dass sich herausgestellt hat, dass die Mutter ta t- sächlich nicht lebensbedrohlich erkrankt war. Es war dem Angeklagten jedoch nicht zuzumuten , erst zuzuwarten und dann möglicherweise n icht rechtzeitig im Krankenhaus erscheinen zu können . Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Angeklagte elf Geschwister hat, die sich um die Mutter hätten kü m- mern können. Der Angeklagte war nicht verpflichtet , dem Gericht seine Reisepläne mi t- z uteilen oder seine Pe rsonalpapiere auszuhändigen (§§ 125, 116 Abs. 1 S atz 2 StPO) . Mithin durfte er sich an den verhandlungsfreien Tagen an jedem Ort 14 15 16 17 - 8 - aufhalten. Dabei ist es auch unerheblich, dass das Gericht darauf hingewiesen hatte, dass sich die Verteid igung auf die S chlussvorträge vorbereiten soll e, z u- mal der Angeklagte geplant hatte , am 16. Juni 2017, also vier Tage vor dem nächsten Verhandlungstag, nac h Deutschland zurückzukehren. 3. Die Angeklagte J . E . beruft sich zu R echt auf eine Verle t - zung von § 338 Nr. 8 StPO. a ) Die Rüge ist zulässig. Es ist unerheblich, dass die Beschwerdeführerin sich auf eine Verletzung von § 231 Abs. 2 StPO beruft, dessen Verletzung nur den Mitangeklagten R . E . betraf. Es ist für das Revisionsgeri cht ausreichend erkennbar, dass sich die Verfahrensrüge nach ihrem Sinngehalt auf eine Verletzung von § 265 Abs. 4 StPO be zog . Entscheidend ist die wirkliche rechtliche Bedeutung des Revisionsangriffs (Franke in LR/StPO, 26. Aufl. , § 344 Rn. 72). An die r echtliche Einordnung des Beschwerdeführers ist das Revisionsgericht nicht gebunden (BGH, Urteil vom 2 9. November 1989 2 StR 264/89 Rn. 13 , NJW 1990, 584, 585 ). Es ist aus der Darstellung der Revision ausreichend ersichtlich, dass die Revisionsführerin letztlich die ihr gegenüber abgelehnte Aussetzung der Haup t- verhandlung angreift . Dabei ist es unschädlich, dass sie zusätzlich darauf a b- stellt, dass der Mitangeklagte R . E . nicht eigenmächtig der Hauptver - handlung fern geblieben sei . Es kann daher offen bleiben, ob bei einer Konste l- lation wie der vorliegenden ausnahmsweise auch die Abwesenheit des Mita n- geklagten die Rüge der Beschwerdeführerin begründen könnte (bisher anders BGH, Urteil e vom 27. März 1979 5 StR 836/78, bei Pfeiffer NStZ 1981, 93, 95 18 19 20 21 - 9 - und vom 24. Oktober 1989 5 StR 238 239/89 Rn. 13 , NJW 1990, 845, 846 ). Daneben trägt die Beschwerdeführerin jedenfalls ausreichend dazu vor, dass aufgrund der ihr gegenüber erteilten Ableh n ung ihre Verteidigung eingeschränkt wurde , und beruft sich mi thin auf ein e Ver letzung von § 265 Abs. 4 StPO (BGH, Beschluss v om 24. Juni 2009 5 StR 181/09 Rn. 13, NStZ 2009, 650) . b) Die Rüge ist auch begründet. Eine Aussetzung hat nach § 265 Abs. 4 StPO zu erfolgen, wenn dies i n- folge der veränderten Sachlag e zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder Verteidigung angemessen erscheint. Bei einer veränderten Sachlage kann es sich um eine Veränderung des Sachverhalts oder der Verfahrenslage handeln (Schmitt in Meyer - Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 265 Rn. 40). Grundsät z- lich kann jede vom Angeklagten nicht verschuldete Verschlechterung seiner Verteidigungsmöglichkeit den Anlass zur Aussetzung geben (Stuckenberg in LR/StPO, 26. Aufl., § 265 Rn. 108). Ob die Verhandlung auszusetzen ist , en t- scheidet das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen, dessen Ausübung vom Gericht darzustellen ist (BGH, Urteil v om 28. Juni 1955 5 StR 646/54 Rn. 13 , BGHSt 8, 92, 96 ). Formelhafte Wendungen in der Ablehnung erlauben dem Revisionsgericht die Nachprüfung , ob das Ermessen fehler frei ausgeübt wurde , hingegen nicht (BGH, Beschluss vom 11 . September 1986 1 StR 472/86 Rn. 2, NStZ 1987, 34) . So liegt der Fall hier. Das Gericht hat den Antrag der Verteidigung auf Aussetzung mit dem Hinweis abgelehnt, dass bereits aus dem Umstand, dass die Revisionsführerin auch in Abwesenheit des Mitangeklagten Beweisanträge gestellt habe , ersichtlich sei, dass sie sich selbst verteidigen k ö nn e . Eine Au s- einandersetzung mit der Beweissituation lässt es vermissen. Dies wäre aber 22 23 24 - 10 - hier erforderlich gew esen, weil die Angeklagte substantiiert aufgezeigt hat, we l- che Informationen sie über ihren (abwesenden) mitangeklagten Ehemann hätte erlangen wollen, um sachgerechte Anträge zu stellen. Der Verweis auf die Begründung des Beschluss es nach § 231 Abs. 2 S tPO gegenüber dem Mitangeklagten R . E . ist abgesehen davon, dass die dort aufgeführten Gründe nicht tragfähig sind für die Entscheidung, ob die Verfahrenslage der Beschwerdeführerin durch dessen Abwesenheit ei n- geschränkt wurde, unerheblich. Die rechtsfehlerbehaftete Ablehnung des Au s- setzungsantrags beschränkt die Verteidigung der Angeklagten unzulässig in einem wesentlichen Punkt. Das Urteil kann deshalb auch gegenüber der Ang e- klagten J . E . keinen Bestand ha ben. 4. Für die neue Entsc he idung weist der Senat noch auf F olgendes hin: Hinsichtlich des Vorwurfs des Betrugs zum Nachteil der Zusatzverso r- gungskasse für das Gerüstgewerbe wird das neue Tatgericht die Gültigkeit der tarifrechtlichen Norme n in den Blick zu nehmen haben. Das Landgericht stützt seine Verurteilung darauf, dass die Angeklagten es unterlassen haben , Beiträge auf die Schwarzlohnzahlungen gegenüber der Sozialkasse für das Gerüstbaugewerbe anzumelden. Dies hätte so das Lan d- gericht aufgrund des für allgemeinverbin dlich erklärten Tarifvertrages über die Sozialkassenverfahren vom 20. Januar 1994 idF des Änderungstarifvertrages vom 11. Januar 2002 (BA nz Nr. 216 vom 20. November 2002 S. 25 , 145 ; VTV Ge rüstbau) erfolgen müssen. Nach den mit Beschluss des Bundesarbei tsg e- richts vom 21. September 2016 1 0 ABR 33/15 (NZA Beilage 2 0 17, 12 ff. ) ni e- 25 26 27 28 - 11 - dergelegten Grundsätzen könnte diese Allgemeinverbindlichkeitserklärung im Hinblick auf die erforderliche Ministerbefassung unwirksam sein . Soweit der Gesetzgeber mit § 15 de s Zweiten Sozialkassenverfahrens - sicherungsgesetz es (SokaSiG2) vom 1. September 2017 (BGBl. I 2017, 3356) den Tarifvertrag für allgemein verbindlich erklärt hat, um einer Entscheidung des Bun desarbeitsgerichts über die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlichk eit s- erklärung bereits vorab entgegenzutreten , ist dies unerheblich, da hierdurch die Strafbarkeit aus § 263 Abs. 1, § 13 Abs. 1 StGB nicht begründet werden kann. Solche strafbarkeitsbegründenden Pflichten müssen im Hinblick auf das Rüc k- wirkungsverbot des A rt. 103 Abs. 2 GG im Zeitpunkt der geforderten Handlung rechtlich wirksam bestanden haben. Als strafrechtlich bedeutsame Pflichten können sie nicht rückwirkend begründet werden (BGH, Beschluss vom 8. Juni 2017 1 StR 614/16 Rn. 8, NStZ - RR 2017, 282). Raum RiBGH Prof. Dr. Graf befindet sich im Ruhestand und ist de s- halb an der Unterschriftslei s- tung gehindert. Raum Fischer Bär Hohoff 29
Full & Egal Universal Law Academy