BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 619 /12 vom 22. Januar 2013 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. zu 2.: unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Januar 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Traunstein vom 6 . September 2012 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagten in vier Fällen des Komplexes B.I. (je 200 Gramm Haschisch) sowie in den Fällen B.III. (350 Gramm Amphetaminderivat) und B.IV. (15 Gramm Kokain) des unerlaubten Besitzes von Betäubungs mitteln in nicht geringer Menge in Tatei n- heit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig sind, b) in den Aussprüchen über die in vier Fällen des Komplexes B.I. (je 200 Gramm Haschisch) sowie den Fällen B.III. (350 Gramm Amphetaminderivat) und B.IV. (15 Gramm Kokain) verhängten Einzelstrafen und über die Gesamtstrafe au f- gehoben. 2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsm i t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten des vorsätzlichen unerlaubten E r- werbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubten Ha n- deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 15 tatmehrheitl i- chen Fällen - davon hinsichtlich des Angeklagten L . in 14 Fällen mit Wa f- fen - sachlich zusammentreffend mit fünf tatmehrheitlichen Fällen des vorsätzl i- chen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tatei nheit mit vorsätzl i- chem unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig gesproche n. Es hat den Angeklagten L. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Ja h- ren und sechs Monaten und die Angeklagte S . zu einer Gesamtfreiheit s- strafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren auf die Ve r- letzung materiellen Rechts gestützten Revisionen. Die Rechtsmittel erzielen den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen s ind sie unb e- gründet i.S.v. § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den landgerichtlichen Feststellungen betrieben die Angeklagten im Zeitraum Ende 2009 bis Dezember 2011 zur Finanzierung ihres Lebensu n- terhalts und ihres eigenen Betäubungsmittelkonsums in bewusstem u nd gewol l- tem Zusammenwirken unerlaubt Handel mit Betäubungsmitteln. Im Tatzeitraum erwarben die Angeklagten u.a. in vier Fällen je 200 Gramm Haschisch mit e i- nem Wirkstoffgehalt von je 11 Gramm THC (Teile des Komplexes B.I.), 350 Gramm eines Amphetaminderiv ats mit einem Wirkstoffgehalt von 35 Gramm Base (Fall B.III.) sowie 15 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 8,55 Gramm Kokainhydrochlorid (Fall B.IV.). Von den erworbenen Betäubungsmi t- r- 1 2 3 - 4 - Betäubungsmittel wurden bis zum Weiterverkauf bzw. zum Eigenkons um in von dem Angeklagten L. angemieteten Räumlichkeiten in einer Kommode au f- bewahrt, in der durch den A ngeklagten L . - ohne Wissen der Angeklagten S . - griffbereit ein Bowie - Messer mit beidseits geschliffener Klinge von 40 cm Länge aufbewahrt wurde. 2. Diese Feststellungen tragen hinsichtlich vier Taten des Komplexes B.I. (je 200 Gramm Haschis ch) sowie der Fälle B.III. (350 Gramm Amphetaminder i- vat) und B.IV. (15 Gramm Kokain) nicht den Schuldspruch wegen vorsätzlichen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubten - hinsichtlich des Angeklagten L . be waffneten - Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Das Landgericht hätte nicht offen lassen dürfen, welcher Teil der von den Angeklagten erworbenen Betäubungsmittel zum gewinnbringenden We i- terverkauf und welcher zum Eigenverbrauch bestimmt war. Denn die rechtliche Einordnung und die Gewichtung der Erwerbstaten im Rahmen der Strafzume s- sung richten sich nach den jeweiligen Teilmengen und ihren Wirkstoffgehalten. Sie sind daher - notfalls unter Beachtung des Zweifelssatzes im Wege der Schätzung - festzustellen (BGH, Beschlüsse vom 21. April 2005 - 3 StR 112/05, NStZ 2006, 173; vom 27. April 2004 - 3 StR 116/04, StV 2004, 602; vom 19. September 2001 - 3 StR 268/01, StV 2002, 255). Einer Zurückverweisung zur erneuten tatrichterlichen E ntscheidung b e- darf es jedoch insoweit nicht. In einer neuen Hauptverhandlung sind keine we i- teren Feststellungen zum Verhältnis der zum gewinnbringenden Weiterverkauf bzw. zum Eigenverbrauch bestimmten Teilmengen zu erwarten. Zugunsten der Angeklagten ist d er Senat daher davon ausgegangen, dass weder die zum g e- winnbringenden Weiterverkauf noch die zum Eigenverbrauch bestimmten Tei l- 4 5 6 - 5 - mengen den jeweiligen Grenzwert der nicht geringen Menge erreicht haben. Entsprechend war der Schuldspruch dahingehend zu ändern, dass die Ang e- klagten in den vier Fällen des Komplexes B.I. (je 200 Gramm Haschisch) sowie in den Fällen B.III. (350 Gramm Amphetaminderivat) und B.IV. (15 Gramm K o- kain) des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs . 1 Nr. 2 BtMG (hinsichtlich der gesamten Erwerbsmenge) in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG (hinsichtlich der Handelsmenge) schuldig sind. Der une r- laubte Erwerb von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs . 1 Nr. 1 BtMG (hinsich t- lich der Eigenverbrauchsmenge) wird durch den Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verdrängt (BGH, Beschluss vom 19. September 2001 - 3 StR 268/01, StV 2002, 255). Der Änderung des Schuldspruchs steht § 265 StPO nicht entgegen. Die hinsichtlich der betreffenden Fälle geständigen Angeklagten hätten sich nicht anders als geschehen verteidigen können. Der Schuldspruch wegen vorsätzlichen unerlaubten Erwerbs von Betä u- bungsmitteln in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubten Handeltreiben mit B e- täubungsmitteln in weiteren neun Fällen - davon hinsichtlich des Angeklagten L . in acht Fällen mit Waffen - erweist sich dagegen als rechtsfehlerfrei. A n- gesichts d er Gesamtmengen und der festgestellten Wirkstoffgehalte kann der der Hälfte zum Handeltreiben bestimmten Teilmengen die Grenzwerte der nicht geringen Mengen nicht erreicht haben (v gl. BGH, Beschluss vom 21. April 2005 - 3 StR 112/05, NStZ 2006, 173). 7 8 - 6 - 3. Die Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung der in den vier Fällen des Komplexes B.I. (je 200 Gramm Haschisch) und den Fällen B.III. (350 Gramm Amphetaminderivat) und B.IV. (15 Gramm Kokain) verhängten Einze l- strafen sowie der Gesamtstrafen nach sich. Einer Aufhebung der zugehörigen Feststellungen bedarf es dagegen nicht. Das neue Tatgericht ist nicht gehi n- dert, ergänzende Feststellungen zu treffen, soweit sie den bisherigen nicht w i- dersprechen. Nack Wahl Graf Jäger Sander 9
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