BGHSt: ja BGHR: ja Nachschlagewerk: ja Veröffentlichung: ja AO § 370 Abs. 1 StGB § 73 c Ein der Einziehung unterliegender wirtschaftlicher Vorteil liegt bei einer Hinterziehung von Tabaksteuer nur v or, soweit sich die im Wert der Tabakwaren verkörperte Steu- erersparnis im Vermögen des Täters widerspiegelt. BGH, Urteil vom 11. Juli 2019 1 StR 620/18 LG Lübeck ECLI:DE:BGH:2019:110719U1STR620.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 620/18 vom 11. Juli 201 9 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßigen Schmuggels - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 8. Mai 2019 in der Sitzung am 11. Juli 2019, an denen teilgenommen ha- ben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof D r. Raum, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger , Dr. Bär , Dr. Leplow und die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Pernice , Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung vom 8. Mai 2019 , Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof be i der Verkündung am 11. Juli 2019 als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt in der Verhandlung vom 8. Mai 2019 als Verteidiger, Justiz angestellte in der Verhandlung vom 8. Mai 2019 , Justizangestellte bei de r Verkündung am 11. Juli 2019 als Urkundsbeamt in nen der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 17. August 2018 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Steuerhinterziehung schuldig ist; b) aufgehoben aa) im Strafausspruch; bb) im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen; dieser entfällt. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird ver- worfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sach e zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstraf kammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Schmug- gels zu d er Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Zudem hat es die Einzie- Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revi- sion des Angeklagten erzielt mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg und ist im Übrigen unbegründet. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts veranlasste der Angeklagte den für sein Transportunternehmen S . als Fahrer tätigen be - reits rechtskräfti g vom Vorwurf der Steuerhinterziehung freigesprochenen Sk . dazu, am 12. Dezember 2015 mit einem LKW von R . (Lett- land) auf dem Seeweg nach L . zu fahren, um geladene Ware von dort weiter in die Niederla nde zu verbringen. Anders als in den Frachtpapie- ren angegeben im Frachtbrief war die Ladung unzutreffend als handelte es sich bei dem Transportgut, wie der Angeklagte wusste, um Kartons mit 9,36 Millionen unversteuerten Z igaretten, deren Pa- ckungen mit dem Markenzeichen sowie engli schen Warnhinweisen versehen waren. Während der Fahrt hielt der Angeklagte telefonisch und über SMS laufenden Kontakt zu dem Fahrer Sk . und über - wachte den Transport zusätzlich ü ber GPS. Nachdem Sk . am 13. Dezember 2015 gegen 18.00 Uhr in L . von der Fähre ge - fahren war, wurde der LKW von Beamten der Zollamtsinspektion kontrolliert. Die Zigaretten , für die nach der Berechnung des Landgerichts Tabaksteuer i.H.v. 1.448.928 rumsatzsteuer i.H.v. 349.379,07 1 2 3 - 5 - 161.740,80 später eingezogen. Bereits zuvor hatte der Angeklagte vom F ahrer Sk . am 15. und am 29. November sowie am 6. Dezember 2015 drei vergleichbare Fahrten mit dem LKW von R . (Lettland) über L . in die Niederlande durch- füh ren lassen, um unversteuerte Zigaretten zur Firma St . in Si . (Niederlande) zu verbringen. Bei allen Fahrten kam es dem Angeklagten darauf an, zumindest das für den Transport vereinbarte E ntgelt in Höhe von rund 1.000 . dem Auftraggeber in Rechnung stellte bzw. stellen wollte, zu erhalten. II. 1. Die Verfahrensrügen genügen bereits n icht den nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO geltenden Begründungsanforderungen und sind daher unzulässig; sie zeigen aber auch keinen den Angeklagten beschwerenden Verfahrensfehler auf. 2. Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zur Abänderung des Schuldspruchs und hat auch zum Rechtsfolgenausspruch Erfolg. a) Der Schul dspruch wegen gewerbsmäßigen Schmuggels (§ 373 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 , § 370 Abs. 1 AO) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil er nicht von den Feststellungen getragen wird. Auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen hat sich der Angeklagte lediglich wegen Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1 Nr. 3 AO) strafbar gemacht. 4 5 6 7 - 6 - Auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen wurden durch das vom Angeklagten veranlasste Ver- bringen der unversteuerten Zigaretten von R . (Lettland) nach L . keine Einfuhr - oder Ausfuhrabgaben hinterzogen. Einfuhrabgaben (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 3 ZollVG, Art. 4 Ziff. 10 ZK) namentlich Zoll und Einfuhrumsatz- steuer (vgl. BGH, B eschluss vom 9. N ovember 2017 1 StR 204/17 Rn. 5 mwN; Jäger in Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 8. Aufl., § 373 Rn. 10 ff.) fallen gemäß Art. 202 Abs. 1 Buchst. a, Abs. 2 der Verordnung Nr. 2913/92 des Rates vom 12. Oktober 1992 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften (ZK) , Art. 274 f. der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem , AB l. Nr. L 347 S. 1 , § 21 Abs. 2 UStG nur an, wenn einfuhrabgabenpflichtige Waren von einem Drittstaat in e i- nen Mitgliedstaat und damit das Zollgebiet der Europäischen Union eingeführt werden (vgl. auch BGH, Urteil vom 27. Juni 2018 1 StR 282/17 Rn. 9 f.; Be- schluss vom 27. Januar 2015 1 StR 613/14 Rn. 9 f.; Weidemann, wistra 2012, 49, 54), nicht aber, wenn wie hier die Waren von einem Mitgliedstaat der Zollunion (Lettland) in einen anderen Mitgliedstaat (Bundesrepublik Deutsch- land) verbracht werden (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 1 StR 613/14 Rn. 10; Jäger in Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrec ht, aaO, Rn. 21). Anhaltspunkte dafür, dass die Tabakwaren ihre Eigenschaft als Gemein- schaftsware auf dem Seeweg verloren haben könnten (vgl. Art . 3 Abs. 3, Art. 164 ZK , Art. 313 Abs. 3 Buchst . b, Art. 313a, Art . 313b ZK - DVO ), sind den Feststellungen ni cht zu entnehmen. Das Landgericht stellt nur fest, dass sich auf dem LKW, mittels dessen die Ware von R . über L . in die Nieder - 8 9 - 7 - weiter ausführt, dass für die Zigaretten neben der deutschen Tabaksteuer Ein- diglich um eine von den Feststellungen nicht getragene rechtliche Wertung. Der Senat schließt aus, dass das neue Ta tgericht Feststellungen treffen könnte, die geeignet sind, eine Verurteilung wegen gewerbsmäßigen Schmug- gels (§ 373 Abs. 1 Satz 1 , § 370 Abs. 1 AO) zu tragen. b) Der Angeklagte hat sich auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei ge- troffenen Feststellungen wegen Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 3 AO strafbar gemacht, weil er Zigaretten ohne Steuerzeichen ins Steuergebiet verbrachte und hierdurch die mit dem Verbringen der Zigaretten entstandene Ta baksteuer (§ 23 Abs. 1 Satz 1 TabStG ) verkürzt wurde (vgl. Jäger in Joecks/Jäger/Randt, § 370 Rn. 392 mwN; Ebner/Schlosser, PStR 2016, 118 ff.; Middendorp, ZfZ 2011, 197, 204; Allgayer/Sackreuther, PStR 2009, 44, 4 6 f. ; a . A . Weidemann, ZfZ 2008, 97, 99; ders., wistra 2012, 1, 6; ders., wistra 2019, 122, 125; Hampel, ZfZ 1996, 358). Ob der Angeklagte durch sein Verhalten da- neben auch den Straftatbestand der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO verwirklicht hat, bedarf keiner Entscheidung, weil der Angeklagte durch das Unterbleiben einer weiteren Veru rteilung wegen Steuerhinterziehung nicht beschwert sein kann und eine Tat nach § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO jedenfalls als mitbestrafte Nachtat hinter § 370 Abs. 1 Nr. 3 AO zurückträte . Dies wäre der Fall, weil es sich bei der Nichtabgabe einer Steuererklärung üb er unversteuerte Tabakwaren um ein regelmäßig auftretendes Begleitgeschehen zur Sicherung der Vorteile aus der vorangegangenen pflichtwidrigen Unterlassung der Ver- wendung von Steuerzeichen (§ 370 Abs. 1 Nr. 3 AO) handelt, das keinen zu- sätzlichen Unrechtsge halt aufweist, sich gegen dasselbe Schutzgut den staat- 10 11 - 8 - lichen Steueranspruch und denselben Geschädigten richtet und daher kein zusätzliches Strafbedürfnis begründet. Der Senat ändert den Schuldspruch in entsprec hender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO ab. Die Vorschrift des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil es sich bei der Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1 AO) um den Grundtatbe- stand des gewerbsmäßigen Schmuggels nach § 373 Abs. 1 Satz 1 Alternati ve 1 AO handelt und sich der Angeklagte gegen den Tatvorwurf der Steuerhinterzie- hung nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. c) Die Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung des Straf- ausspruchs nach sich. Die zugehörigen Feststellungen sind jedoch von dem Rechtsfehler nicht betrof fen und haben daher Bestand (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, die zu den bishe- rigen nicht in Widerspruch stehen. d) Auch die von der Strafkammer getroffene Einziehungsentscheidung hält sachlich - rechtlicher Überprüfung nicht stand; der Ausspruch über die Ein- ziehung entfällt. Der Angeklagte hat weder durch das pflichtwidrige Unterlassen der Ver- wendung von Steuerzeichen (§ 370 Abs. 1 Nr. 3 AO) noch hätte er durch die pflichtwidrig unterlassene Abgabe einer S teuererklärung über die unversteuer- ge. aa) Die strafrechtliche Vermögensabschöpfung richtet sich vorliegend gemäß Art. 316h Satz 1 EGStGB nach den durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 2017, 872) 12 13 14 15 16 - 9 - eingeführten und am 1. Juli 2017 in Kraft getretenen neuen Regelungen der §§ 73 ff. StGB . bb) Nach § 73 Abs. 1 StGB nF ist zwingend einzuziehen, was der Täter durch oder für die Tat erlangt hat. Ist die Einziehung des erlangten Gegenstan- des nicht möglich, so ist nach § 73c Satz 1 StGB nF die Einziehung des Geld- betrages anzuordnen, der dem Wert des Erlangten entspricht ( BGH, Urteile vom 15. Mai 2018 1 StR 651/17 Rn. 42 un d vom 8. Februar 2018 3 StR 560/17 Rn. 6) . mögenswert, der dem Tatbeteiligten durch die rechtswidrige Tat zugeflossen ist, also alles, was in irgendeiner Phase des Tatablaufs in se ine tatsächliche Verfü- gungsgewalt übergegangen und ihm so aus der Tat unmittelbar messbar zu- gutegekommen ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 8. Februar 2018 3 StR 560/17 Rn. 10; vom 24. Mai 2018 5 StR 623 und 624/17 Rn. 8 mwN ; Be- schluss vom 21. Augus t 2018 2 StR 311/18 Rn. 8 mwN; BT - Dr uck s. 18/9525, S. 61 f. der Täter durch oder für die Tat erhalten oder w as er durch diese erspart hat, ohne gewinnmindernde Abzüge einzuziehen ist (vgl. BT - Dr uck s. 18/9525, S. 61; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2018 1 StR 36/17 Rn. 25) . Der Einziehung unterliegen damit nicht nur bestimmte Gegenstände wie bewegliche Sachen, Gru ndstücke oder dingliche und obligatorische Rechte, sondern auch geldwerte Vorteile, wie etwa Dienstleistungen oder ersparte Aufwendungen, sowie konkre- te Chancen auf einen Vertragsabschluss bzw. die Verbesserung einer Marktpo- sition (vgl. Fischer, S tGB, 66. Aufl., § 73 Rn. 20 mwN; Schmidt, Ve rmögensab- schöpfung, 2. Aufl. S. 24 f., Rn. 90 - 95 mit Verweis auf BT - Dr uck s. 18/9525, S. 61 f. 17 18 - 10 - auf die zivilrechtlichen Besitz - oder Eigentumsverhältn isse zwischen mehreren Tatbeteiligten kommt es nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 5 StR 623 und 624/17 Rn. 8 mwN; Beschluss vom 21. August 2018 2 StR 311/18 Rn. 8 mwN; Urteile vom 2. Juli 2015 3 StR 157/15 Rn. 13 ; vom 28. Oktober 2010 4 St R 215/10 , BGHSt 56, 39 Rn. 19 und vom 4. Februar 2009 2 StR 504/08 , BGHSt 53, 179 Rn. 3 ). Beim Delikt der Steuerhinterziehung kann die verkürzte . S . v . § 73 Abs. 1 StGB sein, weil sich der Täter die Aufwendungen für diese Steu ern erspart (st. Rspr. ; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2018 1 StR 36/17 Rn. 18 mwN; Beschlüsse vom 4. Juli 2018 1 StR 244/18 Rn. 7; vom 11. Mai 2016 1 StR 118/16 Rn. 8; vom 13. Juli 2010 1 StR 239/10, wistra 2010, 406 und vom 28. November 2000 5 St R 371/00 Rn. 16 ff.; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73 Rn. 20; Köhler, NStZ 2017, 497, 503 f.; Reh, wistra 2018, 414, 415) . Dies gilt jedoch nicht schlechth in, weil die Einziehung an einen durch die Tat tatsächlich beim Täter eingetretenen Vermögensvorteil an knüpft und damit mehr als die bloße Tatbestandserfüllung voraussetzt . Im Hinblick auf den Charakter der Tabaksteuer als Verbrauch - bzw. Wa- rensteuer (dazu Seer in Tipke/Lang, Steuerrecht, 23. Aufl., § 2 Rn. 47 , § 18 Rn. 105 mwN) ergibt sich bei der Hinte rziehung von Tabaksteuer ein unmittel- bar messbarer wirtschaftlicher Vorteil nur, soweit sich die Steuerersparnis im Vermögen des Täters dadurch niederschlägt, dass er aus den Tabakwaren, auf die sich die Hinterziehung der Tabaksteuern bezieht, einen Vermög enszuwachs erzielt, beispielsweise in Form eines konkreten Vermarktungsvorteils. Offene Steuerschulden begründen hingegen anders als das Landgericht meint nicht stets über die Rechtsfigur der ersparten Aufwendung en einen Vorteil im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB. Maßgeblich bleibt immer, dass sich ein V orteil im 19 20 - 11 - Vermögen des Täters widerspiegelt. Nur dann hat der Täter durch die ersparten (steuerlichen) Aufwendungen auch wirtschaftlich etwas erlangt. - 12 - cc) Der Angeklagte hat durch die Tat keine St euerersparnis im vorge- nannten Sinne erlangt. Denn er hat lediglic h gegen das Versprechen eines ihm tatsächlich nicht gezahlten Entgelts für den Transport der unversteuerten Zigaretten gesorgt, ohne dass er einen wirtschaftlichen Vorteil in Form einer w egen der hinterzogenen Tabaksteuer einträglicheren Verwertungsmöglichkeit hinsichtlich der Zigaretten aus der Tat gezogen hätte. Auch sonst ist dem An- geklagten durch die Tat kein messbarer Vermögensvorteil zugeflossen. Raum Jäger Bär Leplow Pernice 21
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