ECLI:DE:BGH:2017:050417U1STR621.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 621/16 vom 5. April 201 7 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. April 201 7 , an der teilgenommen haben: Vorsitze nder Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger , Bellay und die Richterinnen am Bundesgerichtshof Cirener , Dr. Fischer , Bundes anwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsa nwalt in der Verhandlung als Verteidiger, Rechtsanwalt in der Verhandlung als Vertreter der Nebenklägerin J . , Recht sanwältin in der Verhandlung als Vertreterin der Nebenklägerin K . , Justiz angestellte in der Verhandlung , Justizobersekretärin bei der Verkündung als Urkundsbeamt in nen der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 28. Juli 2016 wird verwo r- fen. Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fä l- len in Tatmehrheit mit sexueller Nötigung in Tatmehrheit mit Wohnungsei n- bruchdiebstahl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Mit ihrer auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft zulasten des Angeklagten allein die Nichtanordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung. Das vom Gen e- ralbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel hat keinen Erfolg. I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde der Angeklagte im Jahr 1964 in Rumänien geboren. Im Jahr 1989 verließ er seine Heimat und hielt sich danach in verschiedenen Ländern der Europäischen Union auf. In den 1 2 - 4 - Jahren 199 0 bis 2006 wurde er in Deutschland fünfmal wegen unerlaubter Ei n- reise zu Geld - oder Freiheitsstrafen verurteilt. Während er im Jahr 2008 arbeits - und obdachlos in Deutschland lebte , beging er im Zeitraum von 26. Januar bis 10. Februar 2008 folgende Se xualstraftaten: a) Am 26. Januar 2008 gegen 16.00 Uhr näherte er sich der damals 18 Jahre alten Geschädigten J . auf einem Waldweg in S . mit dem Fahrrad von hinten. Sodann sprang er sie an, umkla m- merte sie, hielt ihr den Mund zu und ging mit ihr zu Boden. Obwohl sie um Hilfe rief, sich heftig wehrte und ihm dabei in den Finger biss, ließ der Angeklagte nicht von der Geschädigten ab. Nachdem er ihre Flucht durch Schläge ins G e- sicht verhindert hatte, würg te er sie, setzte sich auf ihren Bauch und zog ihre Hose und ihren Slip bis zu ihren Oberschenkeln herunter. Nachdem er sie an den Fußgelenken über den Waldboden tiefer in den Wald gezogen und sodann weiter ausgezogen hatte, leckte er ihr an der Scheide un d versuchte, sein Glied in ihre Vagina einzuführen. Dies misslang ihm jedoch, weil sein Penis nicht er i- gierte. Dann fasste der Angeklagte der Geschädigten mit einem Finger tief in die Scheide, so dass sie Schmerzen erlitt. Ein weiterer Versuch, mit seinem Glied in die Scheide der Geschädigten einzudringen, scheiterte erneut an der fehlenden Erektion seines Gliedes. Nachdem die Geschädigte ihm versichert hatte, niemandem von dem Vorfall zu erzählen, ließ der Angeklagte von ihr ab und fuhr mit seinem Fahrrad davon (Fall C.I.1. der Urteilsgründe). b) In ähnlicher Weise überfiel der Angeklagte am 5. Februar 2008 gegen 9.30 Uhr die 42 Jahre alte Geschädigte H . auf einem Flurweg in der Nä he von B. , um sich an ihr sexuell zu vergehen. Er näherte sich ihr von hinten mit seinem Fahrrad und riss sie zu Boden. Obwohl sich die Gesch ä- digte heftig wehrte, gelang es dem Angeklagten, sie festzuhalten und ihr nach 3 4 - 5 - einem minutenlangen Kampf Hose und Slip auszuziehen. Anschließend leckte der Angek lagte am After der Geschädigten, kniete sich anschließend auf Hals und Brust der Geschädigten und drang dann mit mehreren Fingern in ihre Scheide ein, wodurch sie starke Schmerzen erlitt. Ihr Flehen, doch aufzuhören, beantwortete der Angeklagte mit der Auf Er ließ dann aber von der Geschädigten ab und fuhr mit dem Fahrrad davon (Fall C.I.2. der Urteilsgründe). c) Am 10. Februar 2008 ging die 41 Jahre alte Geschädigte K . zwischen 13.30 Uhr und 14.20 Uhr in der Nähe von W . im E . Wald spazieren. Nachdem sie sich auf eine Baumwurzel gesetzt ha t- te, versuchte der Angeklagte, sie in ein Gespräch zu verwickeln. Als sie dies ablehnte, packte er die Geschädigte am Arm und drückte sie fest zu Boden, um sich an ihr zu vergehen. Der Angeklagte legte sich auf die Geschädigte, öffnete ihre Hose, um den Vaginalverkehr durchzuführen, und küsste sie auf den Mund. Als die Geschädigte den Kuss nicht erwiderte, sondern sich heftig weh r- te, biss, kratzte und nach dem Angeklagten trat, ließ er von weiteren sexuellen Handlungen ab und entfernte sich unter Mitnahme des Rucksacks der Gesch ä- digten (Fall C.I.3. der Urteilsgründe). 2. Mehrere Jahre später, am 4. Juli 2015, betrat der Angeklagte nachts zwischen 3.00 Uhr und 7.00 Uhr, nachdem er eine Leiter an den Balkon ang e- lehnt hatte, über die geöffnete Balkontür das Haus der Familie P . in der Nä he von T. . Er entwendete dort zwei Mobiltelefone, ein Tablet und Bargeld (Fall C.II. der Urteils gründe). 3. Das Landgericht hat den Angeklagten deshalb wegen Vergewaltigung in zwei Fällen zu Einzelfreiheitsstrafen von fünf Jahren und sechs Monaten s o- 5 6 7 - 6 - wie vier Jahren und sechs Monaten, wegen sexueller Nötigung zu einer Ei n- zelfreiheitsstrafe von dre i Jahren und wegen Wohnungseinbruchdiebstahls zu einer solchen von einem Jahr verurteilt. Hieraus hat es eine Gesamtfreiheit s- strafe von neun Jahren gebildet. 4. Die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung (§ 66 StGB) hat das Landgerich t abgelehnt, weil es sich vom Vorliegen der Voraussetzungen dieser Maßregel nicht überzeugen konnte (UA S. 98). Zwar lägen sowohl die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB als auch die des § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB vor. Die materielle Anordnungsvor aussetzung eines Hangs zu erheblichen Straftaten im Sinne von § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB sei jedoch nicht festzustellen gewesen. Allerdings spreche für das Vorli e- gen eines derartigen Hangs, dass der Angeklagte in nur etwas mehr als 14 T a- gen drei Sexuals traftaten begangen habe. Auf der anderen Seite sei der Ang e- klagte weder vor noch nach diesen Taten wegen einschlägiger Delikte verurteilt worden. Vor allem der Umstand, dass der Angeklagte seit mehr als sieben Ja h- ren keine Sexualstraftat mehr begangen habe , spreche hierbei gegen das Vo r- liegen eines Hangs zur Begehung von Sexualstraftaten. Das Landgericht hat dabei berücksichtigt, dass selbst lange straffreie Pausen das Vorliegen eines Hangs nicht ausschließen. II. Die auf die Verletzung materiellen Rec hts gestützte und wirksam (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 2015 1 StR 594/14) auf die Beanstandung der Nichtanordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwa h- rung (§ 66 StGB) beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. 8 9 - 7 - Di e Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung hält sachlich - rechtlicher Nac h- prüfung stand. Der Generalbundesanwalt hat i n seiner Antragsschrift hierzu F olgendes ausgeführt: i- cherungsverwahrun g gemäß § 66 Abs. 2 und 3 StGB als gegeben angesehen (UA S. 99 f.). Die Anordnung der Sicherungsverwahrung hat sie dennoch abgelehnt, da sie sich vom Vorliegen eines Hangs im Sinne des § 66 StGB nicht überzeugen konnte (UA S. 100 - 117). Dabei hat sie ihrer Würdigung die von der Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofs entwickelten rechtlichen Maßstäbe zum Vorliegen eines derartigen Hanges (unten 1.) zugrunde gelegt und ist aufgrund einer umfassenden Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufna h- me zu dem Ergebnis g ekommen, dass deren Voraussetzungen in der Person des Angeklagten nicht gegeben sind (unten 2.). Die R e- vision der Staatsanwaltschaft vermag einen Rechtsfehler dieser Würdigung nicht aufzuzeigen (unten 3.). Von der Prüfung der Anor d- nung einer vorbehaltenen Sicherungsverwahrung hat die Kammer rechtlich beanstandungsfrei abgesehen (unten 4.). 1. Als Hang im Sinne des § 66 StGB ist ein eingeschliffener innerer Zustand des Täters anzusehen, der ihn immer wieder neue Stra f- taten begehen lässt. Er kann sowohl bei einem Täter vorliegen, der dauerhaft zu Straftaten entschlossen ist, wie bei einem Täter, der aufgrund einer fest eingewurzelten Neigung immer wieder straffällig wird, wenn sich die Gelegenheit dazu bietet (stRspr.; vgl. BGH Urteil vom 25. Februar 1988 4 StR 720/87, BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 1; Urt. vom 8. Juli 2005 2 StR 120/05, BGHSt 50, 188, 195 f. m.w.N.). Der Hang muss sich auf erhebliche rechtswidrige Taten richten (Fischer StGB 63. Aufl. § 66 Rdn. 57 m.w.N.) und zur Zeit des tatgerichtlichen Urt eils gegeben sein (BGH Urteil vom 8. Juli 2005 aaO S. 193 m.w.N.). Der Hang ist ein der gerichtlichen Würdigung unterliegender Rechtsbegriff, die B e- urteilung seines Vorliegens darf daher nicht einem Sachverständ i- gen überantwortet werden (vgl. Rissing - va n S aan/Peglau LK StGB 12. Aufl. § 66 Rdn. 117 m.w.N.). Die gerichtliche Würdigung ist anhand einer Gesamtbetrachtung der Persönlichkeit des Ang e- 10 - 8 - klagten, der Symptom - und Anlasstaten unter Einbeziehung aller objektiven und subjektiven Umstände vorzunehmen (vgl . Rissing - van Saan/Peglau LK StGB 12. Aufl. § 66 Rdn. 100 m.w.N.). Von besonderer Bedeutung ist dabei die zeitliche Verteilung der Straftaten, wobei längere straffreie Zeiträume zwar im Grundsatz, aber nicht zwingend gegen einen Hang sprechen. Dessen A n- na hme bedarf in derartigen Fällen besonders eingehender B e- gründung (Rissing - van Saan/Peglau a.a.O. Rdn. 131; m.w.N.). Verstärkten Begründungsanforderungen unterliegt die Annahme des Hangs auch in den Fällen des § 66 Abs. 2 und 3 StGB (wie hier), da die für d ie Würdigung zur Verfügung stehende Tats a- chenbasis regelmäßig schmaler ist als in den Fällen des § 66 Abs. 1 StGB (BGH Urteil vom 15. Februar 2011 1 StR 645/10, NStZ - RR 2011, 204; Fischer a.a.O. Rdn. 51). 2. Diesen Maßstäben genügt das angegriffene Urt eil. Die Kammer hat sich ausführlich mit der Persönlichkeitsstruktur des Angekla g- ten, dessen Vorleben und sozialen Verhältnissen (UA S. 101 ff., 105f, 108f., 112 f) sowie den Symptom - und Anlasstaten (UA S. 103ff., 113ff.) auseinander gesetzt. Sie hat hervor gehoben, dass erhebliche Straftaten im Sinne des § 66 StGB nur durch die innerhalb von 16 Tagen begangene Serie von drei Sexualstraft a- ten im Jahre 2008 gegeben sind. Weder für das Vorleben des zur Tatzeit 44 - jährigen Angeklagten noch für die sieben da rauf fo l- genden Jahre waren andere erhebliche Straftaten festzustellen. In Anbetracht dessen könne weder von einem Täter gesprochen werden, der dauernd zu Straftaten entschlossen ist, noch von e i- nem, der immer wieder strafffällig werde, wenn sich die Gelege n- heit biete (UA S. 113f.). Die Kammer hat nicht übersehen, dass beim Angeklagten von einer Persönlichkeitsstörung mit starken dissozialen Zügen auszugehen ist (UA S. 14, 68 - 70), die ein Indiz für einen Hang darstellen kann. Ihre Wertung, der Umstand, dass trotz dieser Persönlichkeitsstörung nur ein e singuläre und kurzze i- tige Tatserie festzustellen ist, spreche gegen ein eingeschliffenes Verhaltensmuster zur Begehung derartiger Taten (UA S. 114), ist rechtlich nicht zu beanstanden. 3. Die Auffassung der Revision , die Gesamtwürdigung der Stra f- kammer sei lückenhaft und enthalte Wertungswidersprüche (RB S. 5) , ist vor allem damit begründet, der Sachverständige habe bekundet, dass bei Sexualstraftaten das Rückfallrisiko mit Zeita b- lauf wieder ansteige, womit die Kamme r sich nicht auseinande r - 9 - ge setzt habe (RB S. 6 f). Diese Darstellung wird von den Urteil s- gründen nicht getragen. Im Gegenteil hat der Sachverständige bekundet, dass aus der Gruppe der Sexualstraftäter einzelne T ä- ter auch noch nach 15 oder 20 Jahren wieder m it Sexualstraftaten rückfällig geworden seien (UA S. 105). Gewisse Ruhepausen sprächen zwar grundsätzlich gegen eine Hangtäterschaft, erneute Delinquenz sei aber bei Sexualstraftätern nicht ungewöhnlich (UA S. 107). Das Rückfallrisiko erhöhe sich bei Mehrf achtätern gege n- über dem bei Ersttätern (UA S. 108). Diese Angaben hat die Kammer, wie auch die weiteren von der Revision hervorgehob e- nen Umstände, bei ihrer Gesamtbetrachtung mitberücksichtigt. I h- re Entscheidung lässt eine Überschreitung des ihr zustehende n Beurteilungsspielraums nicht erkennen. 4. Den Vorbehalt der Sicherungsverwahrung (§ 66a StGB) brauchte die Strafkammer vorliegend nicht zu erörtern, auch wenn bei der regen Reisetätigkeit des Angeklagten im Ausland (UA S. 15) nicht ausgeschlossen ersche int, dass sich zukünftig noch Erkenntnisse über frühere, im Ausland begangene Straftaten ergeben könnten (vgl. UA S. 115). Gemäß Art. 316e Abs. 1 S. 1 EGStGB ist jedoch für vor dem 1. Januar 2011 begangene Taten § 66a a.F. anwen d- bar. Der Bundesgerichtshof hat für diese Fassung des Gesetzes in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, dass für das Mer k- mal des Hangs eine positive Feststellung erforderlich ist (vgl. die Nachweise bei Rissing - van Saan/Peglau a.a.O. § 66a Rdn. 32 m.w.N.). Daran aber fehlt es vorli Dem schließt sich der Senat an. Entgegen der Auffassung der Staat s- anwaltschaft (RB S. 7) ist auch nicht zu besorgen, das Landgericht könnte ve r- kannt haben, dass in den Fällen des § 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB schon auf der Grundlage der ab geurteilten Taten ein Hang abzuleiten sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 2011 1 StR 645/10, NStZ - RR 2011, 204). Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht dem Umstand, tsstruktur leidet und 11 4 ), im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung als Indiz gegen das Vorliegen eines Hangs zu Sexualstraftaten herangezogen hat (vgl. BGH aaO). Ohne pos i- 11 - 10 - tive Fests tellung eines Hangs zur Begehung von Sexualstraftaten kam hier nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Hinblick darauf, dass die Anknüpfungs - und Symptomtaten im Jahr 2008 begangen wurden, auch ein Vorbehalt der Unterbringung in der Sicherungsver wahrung gemäß § 66a StGB a.F., Art. 316e Abs. 1 Satz 1 EGStGB nicht in Be tracht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2005 2 StR 120/05, BGHSt 50, 188). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO. Raum Jäger Bellay Cirener Fischer 12
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