BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 626 /12 vom 5. Juni 2013 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Juni 2013 beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten geg en das Urteil des Lan d- gerichts Frankfurt am Main vom 19. Juni 2012 wird a) das Verfahren eingestellt, soweit die Angeklagte im Fall 18 der Urteilsgründe wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung tateinheitlich mit Vorenthalten und Veruntreuen von A r- beitsentge lt verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Au s- lagen der Angeklagten der Staatskasse zur Last; b) das vorgenannte Urteil im Schuldspruch dahingehend g e- ändert und klarstellend gefasst, dass die An geklagte der Beihilfe zur Steuerhinterziehung tateinheitlich mit Beihilfe zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt in 17 Fällen schuldig ist; c) das vorgenannte Urteil im Ausspruch über die Gesamtstr a- fe mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nach trägliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe gemäß §§ 460, 462 StPO, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, zu treffen ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beih ilfe zur Steuerhinterzi e- hung tateinheitlich mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt in 18 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten veru r- teilt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Angeklagte mit ihrer auf die Ver le t- zung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel erzielt mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet i.S.v. § 349 Abs. 2 StPO. I. Die Verfahrensr ügen haben aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 9. Februar 2013 zutreffend dargelegten Gründen ke i- nen Erfolg. II. 1. Auf die Revision der Angeklagten ist das Verfahren gemäß § 206a Abs. 1 StPO i.V.m. § 354 Abs. 1 StPO wegen eines Verfahrenshindernisses einzustellen, soweit die Angeklagte im Fall 18 der Urteilsgründe wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung tateinheitlich mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt verurteilt worden ist. Wie der Generalbundesanwalt in seiner A n- tragsschrift zutreffend ausgeführt hat, war die abgeurteilte Tat nicht Gege n- stand der unverändert zugelassenen Anklage; eine Nachtragsanklage gemäß § 266 StPO ist nicht erhoben worden. 1 2 3 4 - 4 - 2. In den Fällen 1 bis 17 der Urteilsgründe weist der Schuldspruch w e- gen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Beihilfe zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf. a) Aus den Urteilsgründen in ihrer Gesamtheit ist die Eigenschaft der K o- lonnenführer als Arbeitgeber i.S.v. § 266a Abs. 1 und 2 StGB hinsichtlich der zur Durchführung der Bauarbeiten eingesetzten Arbeiter hinreichend deutlich zu entnehmen. Die Bestimmung des Arbeitgeberbegriffs in § 266a StGB richtet sich nach dem Sozia lversicherungsrecht, das wiederum auf das Arbeitsrecht Bezug nimmt (Radtke in Münchener Kommentar zum StGB, § 266a Rn. 8 f. mwN). Arbeitgeber ist dementsprechend der nach §§ 611 ff. BGB Dienstb e- rechtigte, also derjenige, dem der Arbeitnehmer nicht selbstän dige Dienste g e- gen Entgelt leistet und zu dem er in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit steht, das sich vornehmlich in seiner regelmäßig mit einem Weisungsrecht des Arbeitgebers verbundenen Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers ä u- ßert (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 266a Rn. 4 und 4a mwN; Matt in Matt/Renzikowski, StGB, § 266a StGB Rn. 16 mwN). Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungs - und lohnsteuerpflichtiges Arbeitsverhältnis vorliegt, sind allein die tatsächlichen Gegebenheiten m aßgeblich (vgl. Senat, Beschluss vom 7. Oktober 2009 - 1 StR 478/09, wistra 2010, 29; Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, NJW 2009, 528). Nach der von der Strafkammer recht s- fehlerfrei insoweit als glaubhaft angesehenen Einlassung der Angeklagten ha tte nicht die O . GmbH, sondern die Kolonnenführer dafür Sorge zu tragen, dass die für die Durchführung der Aufträge benötigten Arbeiter zur Verfügung standen. Entsprechend wurden die Planung und die Durchführung der Baua r- beiten von den den Auftragge . P . . n übernommen, die auch die für die jeweilige 5 6 - 5 - überwachten. b) Indem die Kolonnenführer ih ren steuerrechtlichen und sozialversich e- rungsrechtlichen Pflichten als Arbeitgeber zur monatlichen Abgabe von Loh n- steuer - Anmeldungen sowie zur Anmeldung und Abführung der Arbeitnehmer - und Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung im Zeitraum Juli 2007 bi s N o- vember 2008 nicht nachgekommen sind, haben diese sich wegen Steuerhinte r- ziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO und wegen Vorenthalten s und Veru n- treuen s von Arbeitsentgelt gemäß § 266a Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 StGB in j e- weils 17 Fällen strafbar gemacht. c) Zu diesen Taten hat die Angeklagte Hilfe geleistet (§ 27 StGB). Die Angeklagte ermöglichte es den Kolonnenführern, ihre Bauleistungen unter Ei n- satz nicht ordnungsgemäß bei dem zuständigen Finanzamt und den Sozialve r- sicherungsträgern gemeldeter Arbeitne hmer ihnen die nur zum Schein als Baufirma auftretende O . GmbH zur Verf ü- gung stellte. Die Angeklagte erstellte nach den Vorgaben der Kolonnenf ührer unter dem Namen der O. GmbH Rechnungen an die Auftraggeber. Nach Eingang der Zahlungen reichte die Angeklagte die Beträge nach Abzug einer Provision in Höhe von 8 % an die Kolonnenführer weiter, die die Gelder teils zur Auszahlung von Schwarzlöhnen verwendeten und teils als Gewinn behielten. Das Landgericht hat die Beihilfehandlungen der Angeklagten zu Recht als rechtlich selbständige Fälle der Beihilfe zur Steuerhinterziehung tateinhei t- lich mit Beihilfe zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt beurteilt. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgefü hrt hat, erschöpfte sich die Hilfeleistung der Angeklagten nicht im Aufbau und der Aufrechterhaltung eines 7 8 9 - 6 - vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 14. Juni 2011 - 1 StR 90/11, wistra 20 11, 344 ; und vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 343; Urteile vom 17. Juni 2004 - 3 S tR 344/03, BGHSt 49, 177, 184, und vom 11 . Deze m- ber 1997 - 4 StR 323/97, BGHR StGB § 263 Täterschaft 1). Vielmehr hat die Angeklagte durch Rechnungserstellu ng und Weiterleitung der Gelder in jedem der monatlichen Anmeldungs - bzw. Beitragszeiträume einen Beitrag zu jeder einzelnen Tat geleistet. 3. Aufgrund der Verfahrenseinstellung im Fall 18 der Urteilsgründe war der Schuldspruch dahingehend zu ändern u nd klarstellend zu fassen, dass die Angeklagte der Beihilfe zu r Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Beihilfe zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt in 17 Fällen schuldig ist. 4. Der Strafausspruch hat hinsichtlich der in den Fällen 1 bis 17 der U r- teilsgründe verhängten Einzelstrafen im Ergebnis Bestand. Zwar hat das Landgericht bei der Strafzumessung rechtsfehlerhaft eine Verurteilung der Angeklagten wegen Steuerhinterziehung zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen aus dem Jahr 2006 b erücksichtigt , obwohl gemäß § 46 Abs. 1 Nr. 1 BZRG bereits Tilgungsreife eingetreten ist und diese damit nicht mehr zum Nachteil der Angeklagten hätte verwertet werden dürfen (§ 51 Abs. 1 BZRG). Die verhängten Einzelstrafen erweisen sich jedoch als angemes sen i.S.v. § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO. Die bei verfassungskonformer Auslegung erforderlichen Voraussetzu n- gen für eine Entscheidung nach dieser Vorschrift (vgl. BVerfG, Beschl uss vom 14. Juni 2007 - 2 BvR 14 47/05, 2 BvR 136/05, BVerfGE 118, 212 ) sind hie r g e- geben. Dem Senat steht ein zutreffend ermittelter, vollständiger und aktueller Strafzumessungssachverhalt zur Verfügung. Es gibt keine Anhaltspunkte für 10 11 12 13 - 7 - erst nach der erstinstanzlichen Hauptverhandlung eingetretene und demen t- sprechend bisher nicht berü cksichtigte Entwicklungen oder Ereignisse, die ein neuer Tatrichter nahe liegend feststellen und zu Gunsten der Angeklagten b e- rücksichtigen würde. Der Senat hat die Angeklagte zudem auf die aus seiner Sicht für eine Sachentscheidung nach § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO sprechenden Gründe hingewiesen und ihr Gelegenheit zu r Stellungnahme gegeben. Unter Abwägung aller für die Strafzumessung bedeutsamen Urteilsfes t- stellungen sowie unter Berücksichtigung der Ausführungen des Verteidigers in dem Schriftsatz vom 11 . Mai 2013 hält der Senat die vom Landgericht in den Fällen 1 bis 17 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen für angemessen. Die Angeklagte hat wesentliche Beiträge zu einem von Anfang an auf die Hinterzi e- hung von Lohnsteuern und das Vorenthalten von So zialve rsicherungsbeiträgen ausgelegten System geleistet, wodurch im Zeitraum Juli 2007 bis November 2008 Steuer - und Beitragsschäden von mehr als zwei Millionen Euro verursacht wurden. Den Straftaten der Angeklagten kam angesichts ihrer zeitlichen und sach lichen Verschränkung Seriencharakter zu, so dass bereits bei der Zume s- sung der Einzelstrafen die Gesamtserie und der dadurch verursachte Gesam t- schaden in den Blick zu nehmen ist (vgl. Senat , Beschluss vom 29. November 2011 - 1 StR 459/11, wistra 2012, 151; Urteil vom 17. März 2009 - 1 StR 627/08, BGHR StGB § 46 Begründung 1). 14 - 8 - 5 . Der Senat hat mit Blick auf die im eingestellten Fall verhängte Ei n- zelfreiheitstrafe von einem Jahr und sieben Monaten den Ausspruch über die Gesamtstrafe mit der Maßgabe aufgeh oben, dass eine nachträgliche gerichtl i- che Entscheidung über die Gesamtstrafe nach §§ 460, 462 StPO, auch hi n- sichtlich der verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, zu treffen ist (§ 354 Abs. 1b StPO). Wahl Rothfuß Graf Radtke Zeng 15
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