ECLI:DE:BGH:2016:170316B1STR628.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 628/15 vom 17. März 201 6 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. März 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO sowie in entsprechende r Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO beschlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Würzburg vom 16. Juli 2015, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über den Verfall dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte aus den Taten Vermögenswerte in H ö- he von 15.800 Euro erlangt hat, von der Anordnung des Ve r- falls des Wertersatzes aber abgesehen wird, weil Ansprüche Verletzter entgegenstehen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum vorsätzlichen Bankrott sowie wegen 16 Fällen der Beihilfe zum tateinheitlich mit Untreue b e- gangenen vorsätzlichen Bankrott, wegen 28 Fällen der Beihilfe zur Steuerh i n- terziehung und wegen eines Falls der Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zur versuchten Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Zudem hat es festgestellt, dass der Angeklagte 1 - 3 - durch die Taten Vermög enswerte von 40.000 Euro erlangt hat und der Verfall nicht angeordnet werden kann, weil Ansprüche Verletzter entgegenstehen. Sein auf die ausgeführte Sachrüge gestütztes Rechtsmittel hat insoweit Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO), als der Senat in entsprec hende r Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO den Ausspruch über den Verfall abgeändert hat. Im Übrigen ist es aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unb e- gründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Näherer Erörterung bedarf lediglich das Folgende: 1. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den Schul d- spruch wegen 16 Fällen der Beihilfe zum jeweils tateinheitlich mit Untreue ve r- wirklichten vorsätzlichen Bankrott durch den nicht revidierenden Mitangeklagten K . als Täter (C.I. d er Urteilsgründe). a) Indem der Mitangeklagte als Geschäftsführer der T . P . GmbH ( im Folgenden: T . GmbH) den Angeklagten aufgrund einer vorherigen Absprache veranlasste , in 14 Fällen Überweisungen und in zwei weiteren Fä l- len Barabhebungen von einem Konto der T . GmbH vorzunehmen, um die ent - sprechenden Beträge privat zu verwenden, hat der Mitangeklagte sich jeweils als Täter wegen Untreue (§ 266 StGB) zu Lasten der T . GmbH strafbar ge - macht. Das in der Zustimmung zu den genannten Verfügun gen über das G e- sellschaftsvermögen liegende Einverständnis des Mitangeklagten, bei dem es sich zugleich um den alleinigen Gesellschafter der T . GmbH handelt, zu dem dem Gesellschaftsvermögen nachteiligen Verhalten entfaltet keine tatbestan d- ausschließende Wirkung (zum Tatbestandausschluss bei wirksamer Zusti m- mung BGH, Beschl uss vom 30. August 2011 3 StR 228/11, NStZ - RR 2012, 2 3 4 5 - 4 - 80 mwN). Denn die entsprechende Zustimmung war, wie das Landgericht rech t- lich zutreffend angenommen hat, im Verhältnis zur Gesellsch aft missbräuchlich, weil mit ihr unter Verstoß gegen Gesellschaftsrecht eine Gefährdung der Liqu i- dität der T . GmbH einherging (vgl. nur BGH aaO). b) Auch die jeweilige tateinheitliche Verurteilung des Mitangeklagten w e- gen Bankrotts gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 1 i . V . m . § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist nicht zu beanstanden. Er hat bei der Veranlassung des Angeklagten, Überweisungen auszuführen und Barabhebungen vorzunehmen, jeweils als vertretungsberec h- tigtes Organ einer juristische n Person (der T . GmbH) gehandelt (zu den Anfor - derungen an den Vertretungsbezug bei § 14 StGB: BG H, Beschluss vom 15. Mai 2012 3 StR 118/11, BGHSt 57, 229, 237 f. Rn. 22 bis 25; siehe auch BGH, Beschluss vom 1 3. Februar 2014 1 StR 336/13, wistra 2014, 354, 357 Rn. 68). Nachdem der Bunde sgerichtshof bei der Auslegung von § 14 StGB die t- sprechung noch nicht in allen Einzelheiten geklärt, unter welchen Vorausse t- zungen ein Handeln als Vertreter oder Organ bzw. Beauft ragter vorliegt (BGH jeweils aaO). Jedenfalls agiert der Handelnde aber in seiner Eigenschaft als vertretungsberechtigtes Organ, wenn er im Geschäftskreis des Vertretenen tätig wird (vgl. BGH jeweils aaO). Das ist hier der Fall. Der Mitangeklagte hat durch die auf seine Veranlassung erfolg t en Transaktionen des Angeklagten vom Ko n- to der T . GmbH bewirkt, dass die Ansprüche der GmbH gegen die kontofüh - rende Bank erloschen sind. Schon wegen dieser rechtlichen Bindung des G e- sellschaftsvermögens liegt ein Handel n im Geschäftskreis der vertretenen GmbH vor. 6 - 5 - c) Zu diesen tateinheitlich begangenen Taten des Mitangeklagten hat der Angeklagte jeweils durch die Vornahme der Überweisungen und Barabhebu n- gen Beihilfe (§ 27 Abs. 1 StGB) geleistet. 2. Die wegen der vor genannten Taten gegen den Angeklagten verhän g- ten Einzelstrafen sind ebenfalls nicht zu beanstanden. Außer der vom Landgericht vorgenommenen Strafmilderung gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2 i . V . m . § 49 Abs. 1 StGB (UA S. 36) war eine weitere Milderung nach § 28 Ab s. 1 StGB nicht veranlasst. Denn das Tatgericht hat für die hier fraglichen Fälle eine (mit)täterschaftliche Begehung durch den Angeklagten lediglich deshalb nicht angenommen, weil es sich bei ihm weder um ein Organ der T . GmbH noch um einen gegenüber dem Gesellschaftsvermögen Treu - pflichtigen handelte (UA S. 31). Eine zusätzliche Milderung gemäß § 28 Abs. 1 StGB wäre nur dann vorzunehmen gewesen, wenn die Tatbeiträge des Ang e- klagten ohnehin nicht als täterschaftliche Verwirklichung zu werten gewesen wäre n (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. Januar 2013 1 StR 233/ 12 Rn. 9 und vom 27. Januar 2015 4 StR 476/14, wistra 2015, 146). Dies hat der Tatrichter aber gerade ohne Rechtsfehler ausgeschlossen. 3. Der den Angeklagten betreffende Ausspruch über den Verfa ll bzw. den Verfall des Wertersatzes hält dagegen rechtlicher Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand. a) Die Feststellungen belegen lediglich, dass der Angeklagte aus den vorstehend erörterten Taten 15.800 Euro im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1 StGB erlangt hat und nicht wie vom Landgericht angenommen 122.189 Euro. 7 8 9 10 11 - 6 - aa) Aus der Tat sind alle Vermögenswerte erlangt, die dem Täter (oder Teilnehmer) unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tat ablaufs zufließen (st. Rspr.; etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2002 1 StR 169/02, NStZ - RR 2003, 10, 1 1; vom 22. Oktober 2005 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 309; vom 30. Mai 2008 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 246 Rn. 92; Beschlüsse vom 29. Juni 2010 1 StR 245/09, NStZ 2011, 83, 85 Rn. 37; vom 13. Februar 2014 1 StR 336/13, wistra 2014, 354, 358 Rn. 73 und vom 11. Juni 2015 1 StR 368/14, ZWH 2015, 303, 304 Rn. 30). Erlangt im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 und § 73a Satz 1 StGB ist ein Vermögenswert n ur dann, wenn der Täter oder Teilnehmer die faktische Verf ü- gungsgewalt über den entsprechenden Vermögensgegenstand erworben hat (BGH, Beschlüsse vom 10. September 2002 1 StR 281/02, NStZ 2003, 198, 199; vom 1. März 2007 4 StR 544/06, BeckRS 2007, 04557 Rn. 8 und vom 12. Mai 2009 4 StR 102/09, NStZ - RR 2009, 320; siehe auch Fischer , StGB, 63. Aufl., § 73 Rn. 13 mwN ). bb) Diese Voraus s etzungen liegen l ediglich im Hinblick auf 15.800 Euro als Summe der von dem Angeklagten vorgenommenen beiden Barabhebu ngen von dem Konto der T . GmbH , nicht aber h insichtlich der übrigen 106.389 Euro vor, die er durch insgesamt 14 Überweisungen teils auf ein Privatkonto des Mi t- angeklagten teils auf ein Konto einer in der Schweiz ansässigen Gesellschaft transferiert hat. (1) Der Angeklagte hatte zwar im Hinblick auf seine Zeichnungsberecht i- gung für das Konto der T . GmbH (UA S. 10) sowie die ihm eingeräumte Vertre - tungsmacht für die Gesellschaft (UA S. 8) zunächst faktische Verfügungsmacht über die auf dem Konto eingegan genen Gelder. Mit Ausnahme der durch die Barabhebungen erlangten Beträge hat er aber durch das Bewirken der Übe r- 12 13 1 4 - 7 - weisungen von diesem Konto keine Vermögenswerte unmittelbar aus der Ve r- wirklichung des Tatbestandes bzw. der Tatbestände in irgendeiner Weise de s Tatablaufs erlangt. Erst die Überweisungen als solche erweisen sich nämlich als tatbestandsmäßige Handlungen sowohl hinsichtlich der jeweiligen Untreue zu Lasten der T . GmbH und des Bankrotts bzw. der Beihilfe zu diesen Taten. Indem der Mitangeklagte mit Kenntnis des Angeklagten Schuldner der T . GmbH ab dem 15. Mai 2012 dazu veranlasste, die gegen sie bestehenden Forderungen der Gesellschaft durch Überweisung auf das neu eingerichtete Konto der T . GmbH zu überweisen, verwirklichte er weder den Tatbes tand der Untreue gemäß § 266 StGB noch den des Bankrotts gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Bezüglich § 266 StGB ist dadurch noch kein Vermögensnachteil herbe i- geführt worden. Die auf das Konto der T . GmbH eingegangenen Beträge ge - hörten zum Gesellschaftsverm ögen wie zuvor die gegen die Schuldner best e- henden, sodann durch Erfüllung erloschenen Forderungen der T . GmbH. Ebenso wenig erweist sich das Veranlassen der Zahlungen der Gesel l- schaftsschuldner auf das genannte Konto als gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB t atbestandlich. Beiseitegeschafft sind zur Insolvenzmasse gehörende Verm ö- genswerte erst dann, wenn diese in eine veränderte rechtliche oder tatsächliche Lage verbracht werden, in der den Gläubigern der alsbaldige Zugriff unmöglich gemacht oder erschwert wir d (Radtke/Petermann in Münchener Kommentar zum S tGB, 2. Aufl., § 283 Rn. 12 mwN ). Das ist bei Geldern auf einem Konto in Inhaberschaft der T . GmbH als (spätere) Insolvenzschuldnerin nicht der Fall. Auch ein Verheimlichen i . S . v . § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist durch das genannte Verhalten nicht gegeben. Es sind dadurch noch keine Bestandteile des Gesel l- schaftsvermögens oder deren Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse der Kenntnis 15 16 - 8 - von Gläubigern entzogen worden (zu den Anforderungen an diese Tathandlung RG, Urteil vo m 2. Mai 1930 I 296/30, RGSt 64, 138, 140). Sowohl die Untreue zu Lasten der T . GmbH als auch der Bankrott ge - mäß § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB in der Begehungsvariante des Beiseiteschaffens sind erst mit den Überweisungen an den Mitangeklagten bzw. die sc hweizer i- sche Gesellschaft und den beiden Barabhebungen tatbestandlich verwirklicht worden. Die tatsächliche Verfügungsgewalt über Vermögensgegenstände, die ihm unmittelbar aus der Verwirklichung der genannten Straftatbestände zug e- flossen sind, hat der Ange klagte ausschließlich über die abgehobenen Bargel d- beträge in der Gesamthöhe von 15.800 Euro erlangt. Hinsichtlich des übrigen Guthabens auf dem Konto der GmbH hat der Angeklagte durch das tatbestan d- liche Verhalten gerade seine vor dem Eintritt in das Versu chsstadium bereits bestehende Verfügungsgewalt aufgegeben. Wegen der für ein Erlangen aus der Tat vorausgesetzten Verknüpfung zwischen dem unmittelbar aus der Ta t- bestandsverwirklichung zufließenden Vermögenswert und der zeitlichen Ko m- ponente der Erlangung t- gegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung das Ausüben der außerhalb der Tatbestandsverwirklichung begründeten Verfügungsgewalt über die auf dem Konto vorhandenen Guthaben nicht als Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 73a Satz 1 StGB gewertet werden. Durch die Überweisungen verlor der Angeklagte gerade die Verfügungsgewalt über Werte, die ihm nicht durch tatbestandsmäßige s Verhalten zugeflossen waren. Nach den rechtsfehlerfreien Festste llungen hat er damit 15.800 Euro aufgrund der von dem Konto der Gesellschaft getätigten Barabhebungen e r- langt. 17 18 - 9 - (2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem zwischen dem Mita n- geklagten und dem Angeklagten zuvor abgesprochenen Vorgehen im Umgang mit d en auf das Konto überwiesenen Geldern. Zwar kommt nach der Rech t- sprechung des Bundesgerichtshofs ein Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1 StGB in Bezug auf mehrere (als Mittäter) an der Tat Bete i- ligte auch dann in Betracht, wenn diese sic h darüber einig waren, dass ihnen jeweils zumindest Mitverfügungsgewalt über Taterlöse zukommen sollte und sie diese auch tatsächlich innehatten (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Mai 2009 4 StR 102/09, NStZ - RR 2009, 320 mwN; siehe auch BGH, Beschluss vom 22. Juli 2014 1 StR 53/14 Rn. 6). Dies wird zwar grundsätzlich auch auf Tei l- nehmer, etwa Gehilfen, übertragen werden könn en (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2014 1 StR 53/14 Rn. 6). Vorliegend ist eine Mitverfügungsgewalt des Angeklagten der auf das Priv atkonto des Mitangeklagten und das der schweiz e- rischen Gesellschaft überwiesenen Guthaben aber gerade nicht festgestellt. Nach dem Gesamtzusammenhang des Urteils lässt sich eine solche Mitverf ü- gungsgewalt sogar ausschließen. b) Der Senat kann in entspre chender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO den im Rahmen der Entscheidung gemäß § 111i Abs. 2 StPO erfolgten Au s- spruch über die Höhe der aus den Taten erlangten Vermögenswerte abändern (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Juli 2013 1 StR 18 9/13 Rn. 2; vom 22. Juli 2014 1 St R 53/14 Rn. 2 f. und vom 17. September 2014 1 StR 357/14 Rn. 5). (1) Die rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts belegen, dass der Angeklagte aus den hier allein fraglichen Taten zu C.I. der Urteilsgründe lediglich 15.800 Euro a ufgrund der beiden Barabhebungen erlangt hat. Der vom Tatrichter angenommene höhere Betrag beruht wie ausgeführt auf einem 19 20 21 - 10 - Wertungsfehler. Da sämtliche diese Taten betreffenden Abflüsse von dem Ko n- to der T. GmbH und die Empfänger der Zahlungen festgest ellt worden sind, sind weitere Feststellungen über einen höheren Wert de s von dem Angeklagten Erlangten ausgeschlossen. (2) Der Senat kann ausschließen, dass das Tatgericht ohne den We r- tungsfehler im Rahmen der Entscheidung gemäß § 111i Abs. 2 StPO den Wert des vom Angeklagten Erlangten unter Anwendung von § 73c StGB (vgl. dazu BGH , Beschluss vom 12. März 2015 2 StR 322/14, NS tZ - RR 2015, 171 f.) ge ringer als 15.800 Euro bestimmt hätte. Es ist aufgrund der von ihm zugrunde gelegten Rechtsauffassung von einem Gesamtwert des durch den An geklagten Erlangten von 122.189 Euro ausgegangen. Die Herabset zung dieses Betrages auf 40.000 Euro hat das Landgericht auf § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB gestützt (UA S. 41). Die dafür angeführte Begründung, dabei handele es sic h in etwa um die Summe der Vermögenswerte, die bei dem Angeklagten vorläufig sichergestellt werden konnten (UA S. 41), schließt sicher aus, dass das Tatgericht ohne den Wertungsfehler die Höhe des tatsächlich Erlangten unter Anwendung der Hä r- tevorschrift d es § 73c StGB geringer als 15.800 Euro festgestellt hätte. (3) Ob das Landgericht rechtlich zutreffend der Verfallsanordnung entg e- genstehende Rechte Verletzter angenommen hat, bedarf auf die Revision des Angeklagten hin keiner Entscheidung. Denn ist w ie im Ergebnis hier recht s- fehlerfrei festgestellt, dass der Angeklagte aus der Tat bzw. den Taten etwas erlangt hat, wirkt sich eine fehlerhafte Annahme von Ansprüchen Verletzter nicht zu seinem Nachteil aus (BGH, Beschluss vom 5. September 2013 1 StR 162/13, NStZ 2014, 149, 154 Rn. 99). 22 23 - 11 - 4. Angesichts der unbeschränkt eingelegten Revision und der nur geri n- gen Herabsetzung des Wertes des vom Angeklagten aus den Taten Erlangten ist es nicht unbillig, ihn mit den gesamten Kosten seines ansonsten erfolg losen Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO). Graf Jäger Radtke Fischer Bär 24
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