BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 629/14 vom 11. Februar 2015 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Februar 2015 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten L . M . wird das Urteil des Landgerichts Deggendorf vom 28. Juli 2014 im Stra f- ausspruch, auch soweit es den Angeklagten B . M . b e- trifft, aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verha ndlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Nach Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten der Angeklagten hat das Landg ericht sie wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von jeweils vier Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte L . M . mit seiner auf die Ve r- letzung sachlichen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg, der auf den Mitangeklagten zu e r- strecken ist. 1. a) Nach den Feststellungen der Strafkammer entwickelten sich im Sommer 2011 Streitigkeiten zwischen den Angek lagten und dem Geschädigten. 1 2 - 3 - Als die angeklagten Brüder ihn im September 2011 auf ihrem Nachhauseweg sahen, fassten sie deswegen den Entschluss, ihm aufzulauern und ihm sodann eine Abreibung zu verpassen. In Umsetzung dieses Vorhabens passten sie ihn an ei nem Straßenübergang ab. Sie stiegen aus ihrem Fahrzeug aus, wobei der Angeklagte B . M . mit Kenntnis seines Bruders einen hölzernen Knüppel mit sich führte, und setzten dem Geschädigten nach. Nachdem sie ihn eingeholt hatten, schubste der Angeklagte L . M . den Geschädigten gezielt in Richtung seines Bruders, des Angeklagten B . M . . Dieser versetzte ihm mindestens zwei mit großer Wucht geführte Schläge auf den Kopf. Beide Angeklagte nahmen dabei den Tod des Geschäd igten billigend in Kauf. Aufgrund der Schläge erlitt der Geschädigte zwei Schädelfrakturen, die eine akute Lebensgefahr auslösten, und eine offene Wunde am Kopf. Aufgrund dieser Verletzungen kam er zu Fall. Er stürzte auf sein Gesicht, wodurch er sich eine Kiefer - und Jochbeinfraktur sowie Schürfwunden im Gesicht zuzog. Die Angeklagten, die erkannten, dass die Kopfverletzungen tödlich sein konnten (UA S. 8), flüchteten. b) Das Landgericht hat sich vor allem im Hinblick auf die bei den Schl ä- gen aufgewandte "ganz erhebliche Krafteinwirkung" vom Vorliegen eines b e- dingten Tötungsvorsatzes bei beiden Angeklagten überzeugt. Es ist daher vom versuchten Totschlag in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in den B e- gehungsvarianten des § 224 Abs. 1 Nr. 2, 4 un d 5 StGB ausgegangen. Im Rahmen der Strafzumessung hat es - für beide Angeklagte gleichla u- tend - zunächst geprüft, ob ein minder schwerer Fall der gefährlichen Körpe r- ve r letzung vorliegt, einen solchen aber auch wegen der besonderen Rohheit der Tatausfüh rung abgelehnt. Sodann hat es das Vorliegen eines minder schweren Falls des Totschlags nach "§ 213 StGB" geprüft, dies aber ebenfalls 3 4 - 4 - abgelehnt. Dabei hat es sowohl auf die Schwere der Verletzungen und die ps y- chischen Folgen für den Geschädigten abgestellt , als auch auf die schon bei der Prüfung der Voraussetzungen des minder schweren Falls der Körperverle t- zung erörterten Aspekte. Sodann hat es den Strafrahmen gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert. Bei den dann folgenden Zumessungserwägungen innerha lb des so gefundenen Strafrahmens hat es auch den "geänderten Schuldspruch berücksichtigt". 2. Der Schuldspruch hält sachlich - rechtlicher Prüfung stand. Die B e- weiswürdigung des Landgerichts, auch soweit es sich vom Handeln mit bedin g- tem Tötungsvorsatz ü berzeugt hat, weist keinen den Angeklagten beschwere n- den Rechtsfehler auf. Soweit die Revision beanstandet, das Landgericht habe den bedingten Tötungsvorsatz auf den "Bewusstseinszustand bei dem a n- schließenden Unterlassen" gegründet und rechtsfehlerhaft ni cht die Vorausse t- zungen einer Unterlassensstrafbarkeit geprüft, geht sie fehl. Denn als Tathan d- lung knüpft das Landgericht an die Schläge mit dem Knüppel, mithin an aktives Tun, an. Auf diesen Zeitpunkt bezieht es auch die Prüfung des Wissens - und Willense lement s des bedingten Vorsatzes. Das unmittelbare Nachtatverhalten, das Zurücklassen des auf dem Boden liegenden, ersichtlich erheblich verletzten Geschädigten, hat es lediglich bei der für die Prüfung erforderlichen Gesam t- schau aller objektiven und subjek tiven Tatumstände (vgl. BGH, Urteile vom 4. November 1988 - 1 StR 262/88, BGHSt 36, 1, 9 f.; vom 21. Dezember 2011 - 1 StR 400/11 , NStZ - RR 2012, 105 und vom 22. März 2012 - 4 StR 558/11, BGHSt 57, 183 , 186 f. ) eingestellt. Einen Rücktritt vom Versuch de s Totschlags hat das Landgericht recht s- fehlerfrei verneint und das Vorliegen einer tateinheitlich begangenen gefährl i- 5 6 - 5 - chen Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2, 4 und 5 StGB) ohne Rechtsfehler bejaht. Auch steht § 373 Abs. 2 Satz 1 StPO der - gegenüber d em Vorverfahren (jeweils Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung) - Verschärfung des Schuldspruchs nicht entgegen. Das in dieser Vorschrift enthaltene Verbot der Schlechterstellung bei Wiederaufnahme zugunsten des Angeklagten entspricht dem Regelu ngsgehalt der § 331, § 358 Abs. 2 StPO (BGH, Urteil vom 29. November 1972 - 2 StR 498/72, MDR 1973, 191 bei Dallinger; Meyer - Goßner, StPO, 57. Aufl. , § 373 Rn. 13 ) . Danach richtet sich das Verbot nicht gegen eine ungünstigere Beurteilung der Schuldfrage (R G, Urteil vom 25. Juni 1925 - II 166/25, RGSt 59, 291, 292; BGH, Urteil vom 14. Oktober 1959 - 2 StR 291/59, BGHSt 14, 5, 7 und vom 13. Februar 1985 - 3 StR 525/84, NStZ 1986, 20 6 , 209 bei Pfeiffer/Miebach). 3. Jedoch kann der Strafausspruch keinen Best and haben. a) Das Landgericht hat die gebotene Prüfungsreihenfolge nicht beachtet. Sieht das Gesetz einen minder schweren Fall vor und ist - wie hier gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB - auch ein gesetzlich vertypter Milderungsgrund g e- geben, muss bei d er Strafrahmenwahl zunächst vorrangig geprüft werden, ob ein minder schwerer Fall vorliegt. Dabei ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung zuerst auf die allgemeinen Milderungsgründe abzustellen. Vermögen sie die Annahme eines minder schweren Falls allein zu tr agen, stehen die den geset z- lich vertypten Milderungsgrund verwirklichenden Umstände noch für eine (we i- tere) Strafrahmenmilderung nach § 49 StGB zur Verfügung. Ist nach einer A b- wägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines mi n- der schw eren Falls abzulehnen, sind auch die den gesetzlich vertypten Stra f- milderungsgrund verwirklichenden Umstände in die Bewertung einzubeziehen. 7 8 9 - 6 - Erst wenn der Tatrichter danach weiterhin keinen minder schweren Fall für g e- rechtfertigt hält, darf er seiner konkr eten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Rege l- strafrahmen zugrunde legen (BGH, Beschluss vom 8. August 2012 - 2 StR 279/12, NStZ - RR 2013, 7, 8; Urteil vom 28. Februar 2013 - 4 StR 430/12; Besc hlüsse vom 8. Juli 2014 - 2 StR 144/14 und vom 5. August 2014 - 3 StR 138/14). Dem wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Indem das Landgericht für die Verneinung eines minder schweren Falls lediglich allgemeine Strafz u- messungsgründe gewürdigt ha t, hat es die Prüfung versäumt, ob nicht wegen Vorliegens des vertypten Milderungsgrundes nach § 23 Abs. 2 StGB ein sonst i- ger minder schwere r Fall des Totschlags nach § 213 Alt. 2 StGB vorliegt, der einen dem Angeklagten günstigeren Strafrahmen eröffnet. b) Die über die Bezugnahme in die Prüfung auch des minder schweren Falls des Totschlags eingestellte Berücksichtigung der besonderen Rohheit der Tatausführung begegnet hier im Hinblick auf § 46 Abs. 3 StGB Bedenken. Das Landgericht erläutert den strafsch ärfend berücksichtigten Umstand nicht näher. Sollte es hiermit - was nahe liegt - allein den erheblichen Kraftaufwand bei Be i- bringung der Verletzungen erfasst haben, wäre damit ein den Tötungsvorsatz maßgeblich begründender Faktor und die zur Umsetzung die ses Vorsatzes e r- forderliche Gewalt nochmals nachteilig berücksichtigt. c) Der Senat kann weder ausschließen, dass das Landgericht von einem anderen Strafrahmen ausgegangen wäre, noch dass es dann zu niedrigeren Strafen gelangt wäre. 10 1 1 12 - 7 - 4. Nach § 357 S atz 1 StPO ist die Aufhebung auf den nicht revidierenden Mitangeklagten B . M . zu erstrecken, denn insoweit beruht die Z u- messung der Freiheitsstrafe auf demselben sachlich - rechtlichen Mangel. 5. Die Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen und können desw e- gen bestehen bleiben. Die neu entscheidende Strafkammer ist jedoch nicht g e- hindert, ergänzende Feststellungen zu treffen, die zu den bisher getroffenen nicht in Widerspruch stehen. 6. Für das neu zuständige Tatgericht weist de r Senat auf Folgendes hin: Gemäß § 52 Abs. 2 StGB ist die Strafe bei Tateinheit der Vorschrift zu entnehmen, die die schwerste Strafe androht. Dies ist aber hier § 212 StGB, selbst bei Annahme eines minder schweren Falls würde nichts anderes gelten. Vor angestellte Erörterungen zur Annahme eines minder schweren Falls der gefährlichen Körperverletzung sind daher nicht veranlasst. 13 14 15 16 - 8 - Eine Berücksichtigung des gegenüber dem ersten Urteil geänderten Schuldspruchs erfolgt bereits über die Wahl des schwereren Strafrahmens. Weitere strafzumessungsrelevante Umstände in diesem Zusammenhang wären inhaltlich auszufüllen. Rothfuß Cirener Radtke Mosbacher Fischer 17
Full & Egal Universal Law Academy