ECLI:DE:BGH:2019:130319B1STR636.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 636 / 1 8 vom 13. März 201 9 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts zu Ziff er 2. auf dessen Antrag am 13. März 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Hamburg vom 16. Mai 2018 im Strafausspruch auf- gehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verwor- fen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagte n wegen Beihilfe zur Steuerhinter- ziehung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren mit Bewährung verurteilt sowie die in dieser Sache in Polen erlittene Auslieferungshaft im Verhältnis 1:1 auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 - 3 - 1. Der Strafausspruch hält rechtlicher Nac hprüfung nicht stand. Die Strafkammer hat die Strafe für den Angeklagten dem nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 370 Abs. 1 AO entnommen, ohne die weitere in § 28 Abs. 1 StGB zwingend vorgesehene Strafrahmenverschie- bung in Betr acht zu ziehen. Dies erweist sich hier als rechtsfehlerhaft. a) Gemäß § 28 Abs. 1 StGB ist die Strafe nach § 49 Abs. 1 StGB zu mil- dern, wenn bei dem Teilnehmer besondere persönliche Merkmale fehlen, wel- che die Strafbarkeit des Täters begründen. Die steue rrechtliche Erklärungs- pflicht ist bei einer Steuerhinterziehung durch Unterlassen gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO nach der neuen Rechtsprechung des Senats ein strafbarkeitsbegrün- dendes besonderes persönliches Merkmal nach § 28 Abs. 1 StGB (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2018 1 StR 454/17 , juris Rn. 18 ff. ). Bei einem Gehilfen, der im Zeitpunkt der Gehilfenhandlung nicht selbst zur Aufklärung der Finanzbehör- de verpflichtet ist, ist daher eine Strafmilderung nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB neben der Milderung n ach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB zu erörtern, es sei denn, das Tatgericht hätte allein wegen Fehlens der Erklärungspflicht Beihil- fe statt Täterschaft angenommen (st. Rspr.; vgl. BGH, U rteil vom 23. Oktober 2018 1 StR 454/17 , juris Rn. 21 mwN). b) Ein e solche Pflicht zur Aufklärung der Finanzbehörden bestand nach den Feststellungen des Landgerichts beim Angeklagten nicht. Dieser hatte im Januar 2016 zu keinem Zeitpunkt Sachherrschaft am Container mit den unver- zollten und unversteuerten Zigaretten und w ar damit nicht gestellungspflichtig (Art. 40 Z ollkodex ). Er unterstützte den Haupttäter lediglich im Vorfeld durch die Mitfahrt und durch die Zahlung von vom beauftragten Speditionsunternehmen geforderten Versand gebühren . Die weitere Strafrahmenmilderung n ach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB hätte daher erörtert werden müssen , weil das Landge- 2 3 4 - 4 - richt den Tat beitrag des Angeklagten ausdrücklich als Beihilfe bewertet hat . Der Senat kann ein Beruhen des Strafausspruchs auf diesem Unterlassen nicht ausschließen. 2. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es im Hinblick auf den blo- ßen Rechtsanwendungsfehler nicht. Die neu zur Entscheidung berufene Straf- kammer kann aber ergänzende Feststellungen treffen, die mit den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. Raum Bär Hoh off Leplow Pernice 5
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