1 StR 638/13 - 1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 638/13 vom 16. April 2014 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Apr il 2014 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl , Dr. Graf , die Richterin am Bundesgerichtshof Cirener und der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Radtke, Oberstaatsanwäl tin b eim Bundesgerichtshof als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des La ndgerichts Landshut vom 22. Juli 2013 im Stra f- ausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird ve r- worfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten, an eine andere Wir t- schaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 4. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorb e- zeichnete Urteil wird verworfen. 5. Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels der Sta atsanwaltschaft und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: r- Jahr veru r- teilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. 1 - 4 - Die auf mehrere Verfahrensrügen und die näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten bleibt zum Schuldspruch erfolglos, hat aber zum Strafausspruch Erfolg. Die auf di e näher ausgeführte Sachrüge g e- stützte Revision der Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten ist auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Sie bleibt erfolglos. I. Der Verurteilung liegt im Kern Folgendes zugrunde: Der gesondert verfolgte Be . hat als Geschäftsführer einer GmbH (vgl. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) in 187 Fällen Sozialversicherungsbeiträge für Fahrer, die als Arbeitnehmer bei der GmbH beschäftigt waren, nicht bzw. nicht vol l- ständig abgeführt. Hierdurch wurden den Sozialversicherungs trägern im Zei t- raum Januar 2003 bis August 2006 Sozialversicherungsbeiträge in einem U m- fang von 238.578,34 Euro vorenthalten. Der Angeklagte hat Be . hierbei in Kenntnis aller Umstände unterstützt. Im Jahr 2013 wurden durch eine von Be . vertretene Gm bH 41.000 Euro auf die Beitragsrückstände gezahlt. 1. Im Einzelnen ist zu den (Haupt - )Taten Be . s Folgendes festgestellt: Be . war im Tatzeitraum Geschäftsführer der W . Transpor t- gesell schaft mbH (nachfolgend: W. GmbH). Diese h atte sich als Subunte r- nehmerin gegenüber den Kurier - Express - Dienstleistern G . GmbH & Co. OH G (nachfolgend: G . ) sowie P . GmbH (nac h- folgend: P . ) zur Abholung und Auslieferung von Sendungen in e i- nem bestimmten Gebiet verpflichtet. Die Verträge enthielten detaillierte Reg e- lungen zur Durchführung der Transportaufträge - z.B. zum technischen Ablauf der Auslieferung und Abholung der Pakete, zu Auftreten und Kleidung der Fa h- 2 3 4 5 6 - 5 - rer sowie zur Beschrif tung, Reinigung und Wartung der Fahrzeuge - , deren Einhaltung im Einverständnis mit Be . durch die Auftraggeber überwacht wu r- de. Obwohl die W . GmbH nach dem Vertrag mit der G . ihrerseits keine Subunternehmer her anziehen durfte, schloss die W. Gm bH mit zahlreichen Fahrern als Subunternehmerverträge bezeichnete Verträge ab. Um dies zu ve r- schleiern, beschäftigte die W. GmbH die für G . tätigen Fahrer zusätzlich als Paketsortierer und meldete sie insoweit mit einem Bruttolohn von 600 Euro zur S ozialversicherung an. Darüber hinau s schloss Be. als Geschäftsführer einer weiteren GmbH - der B. GmbH (nachfolgend: B . GmbH) - mit allen Fahrern Subunternehmerverträge ab. Auch dies diente der Verschlei e- rung der wahren Verhältnisse. Die B. GmbH stand in keinen vertraglichen Beziehungen zu der G. und der P . . Die Fahrer erhielten als G e- genleistung für die Abholung und Auslieferung der Sendungen für die genan n- ten Kurier - Express - Dienstleister Vergütungen scheinbar sow ohl von der W . GmbH als auch von der B . GmbH. Gründe, die diese Aufteilung objektiv nachvollziehbar erscheinen lassen könnten, ergaben sich nicht. 2. Zu den Arbeitsabläufen ist Folgendes festgestellt: Be. organisierte und koordinierte di e Fahrer untereinander. Er teilte die übernommenen Einsatzgebiete in kleinere Zustellbezirke und wies den Fa h- rern jeweils eine feste Route zu. Zudem hielt er Springer vor, die bei Verhind e- rung oder Überlastung eines Fahrers zum Einsatz kamen. Neben dem Zus tel l- gebiet bestimmte Be . Start - und Endpunkt der Tour sowie Arbeitsbeginn und Arbeitsende. Den Fahrern wurde in der Regel aufgrund von Kfz - Nutzungs - verträgen gegen Entgelt ein Fahrzeug zur Verfügung gestellt. Während der 7 8 9 - 6 - Fahrt mussten die Fahrer telefon isch sowohl für Be . als auch für die G . bzw. die P . erreichbar sein. Die Vorgaben von G . bzw. P . zur Durchführung der Transportaufträge reichte Be . an die Fahrer weiter, Verstöße dagegen wurden mit Vertragsstr afen sanktioniert. Die Fahrer waren durch ihre Tätigkeit für die W. GmbH bzw. scheinbar die B . GmbH voll ausgelastet. Mit Ausnahme zweier Fahrer, die gelegentlich Kleinaufträge für Dritte ausführten, boten die Fahrer ihre Leistungen keinem Dritten a n und b e- dienten keine weiteren Auftraggeber. Die Abrechnung mit den Fahrern erfolgte monatlich mittels Gutschriften mit Umsatzsteuerausweis der W. GmbH bzw. der B . GmbH in Abhängigkeit von der Anzahl der ausgelieferten und abg e- holten Pakete bzw. der Anzahl der Stopps, wobei das für die Fahrzeugnutzung anfallende Entgelt sowie weitere Beträge - etwa für Vertragsstrafen - in Abzug gebracht wurden. Nach Auffassung der Strafkammer handelte es sich bei den Fahrern nicht um selbständige Subunternehmer, sondern um abhängig beschäftigte Arbeitnehmer. Als Arbeitgeber in sei - trotz der weitgehenden Überlagerung des Vertragsverhältnisses durch die detaillierten Regelungen zur Durchführung der Transporte in den Verträgen mit G . bzw. P . - d ie W . GmbH a n- zusehen, die gegenüber G . und P . zur Durchführung der Tran s- porte verpflichtet war. Der Schadensberechnung hat die Strafkammer die in u- er) ohne Berü cksichtigung der vorgenommenen Abzüge für die Fahrzeugnu t- zung, Vertragsstrafen u.a. zugrunde gelegt und diese gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf ein Bruttoentgelt hochgerechnet. 10 - 7 - 3. Zu den Beihilfehandlungen durch den Angeklagten ist Folgendes fes t- geste llt: Der Angeklagte stellte der W. GmbH bzw. der B . GmbH Büroräume in seinem Wohn haus in F. zur Verfügung, von wo aus die G e- schäfte geführt wurden. Während Be. das operative Geschäft übernahm, kümmerte sich der Angeklagte um die kaufmännischen Angelegenheiten. Er hielt sich täglich in den Büroräumen auf und war über alle Abläu fe vor Ort in den Depots von G. und P . informiert. Be . stimmte sich mit dem Angeklagten ab und traf keine wichtigen Entscheidungen ohne dessen Zusti m- mung. Der Angeklagte führte gemeinsam mit Be . die Vertragsverhandlungen mit G . und P . , sprach regelmäßig bei G . und P . vor und sorgte für die reibungslose Durchführung der Verträge. Außerdem ve rha n- delte er in Einzelfällen die V erträge mit den Fahrern. Bei Verhinderung Be . s übernahm er vollumfänglich dessen Aufgabengebiet und kümmerte sich auch um das operative Geschäft. II. Unbeschadet der Frage, ob eine Beihilfehandlung des Angeklagten rechtsfehlerfrei festgestellt ist, könnte das Urteil schon dann keinen Bestand hab en, wenn die (Haupt - )Taten Be. s rechtlich fehlerhaft gewertet wären. Dies ist jedoch nicht der Fall. 1. Die Strafkammer ist ohne Rechtsfehler davon ausge gangen, das s es sich bei der W. GmbH um eine Arbeitgeberin i.S.v. § 266a StGB handelte, zu der die Fahrer in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis (vgl. § 7 Abs. 1 SGB IV) standen. 11 12 13 14 - 8 - a) Wer Arbeitgeber im Sinne von § 266a StGB ist, richtet sich nach dem Sozialversicherungsrecht, das seinerseits diesbezüglich auf das Dienstvertrag s- recht der §§ 611 ff . BGB abstellt. Arbeitgeber ist danach derjenige, dem g e- genüber der Arbeitnehmer zur Erbringung von Arbeitsleistungen verpflichtet ist und zu dem er in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis steht, das sich vor allem durch die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbei t- gebers ausdrückt. Das Bestehen eines solchen Beschäftigungsverhältnisses zum Arbeitgeber bestimmt sich dabei nach den tatsächlichen Gegebenheiten, die einer wertenden Gesamtbetrachtung zu unterziehen sind. In diese Gesam t- betrachtung sind vor allem das Vorliegen eines umfassenden arbeitsrechtlichen Weisungsrechts, die Gestaltung des Entgelts und seiner Berechnung (etw a En t lohnung nach festen Stundensätzen), Art und Ausmaß der Einbindung in den Betriebsablauf des Arbeitgeberbetriebes sowie die Festlegung des tägl i- chen Beginns und des Endes der konkreten Tätigkeit einzustellen. Die Ve r- tragsparteien können aus einem nach den tatsächlichen Verhältnissen best e- henden Beschäftigungsverhältnis resultierende sozialversicherungsrechtliche Abführungspflichten nicht durch eine abweichende Vertragsgestaltung beseit i- gen (insgesamt st. Rspr. vgl. zusammenfassen d zuletzt BGH, Beschluss vom 4. September 2013 - 1 StR 94/13, wistra 2014, 23 mwN). b) An diesen Maßstäben gemessen hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei das Bestehen sozialversicherungspflichtiger Beschäftigungsverhältnisse zw i- schen der W. GmbH und den Fahrern angenommen . Sie hat die betriebl i- chen Abläufe sowohl hinsichtlich der Durchführung der Transporte für die G . (UA S. 11 ff . ) als auch für die P. (UA S. 18 ff . ) im Einzelnen festg e- stellt und dabei insbesondere die betriebliche Arbeitsorganisation, das Best e- hen von Wei sungsrechten Be. s im Hinblick auf die detaillierten Regelungen zur Durchführung der Transporte in den Verträgen mit den Auftraggebern G . bzw. P . sowie das Fehlen weiterer Auftraggeber der Fahrer in B e- 15 16 - 9 - dacht genommen. S ie hat in ihre Betrachtungen aber auch gegenläufige G e- sichtspunkte einbezogen, nämlich dass die Vergütung der Fahrer aufgrund der Bemessung nach der Anzahl der Pakete bzw. Anzahl der Stopps monatlich v a- riierte, die Fahrer die Kosten für die Nutzung der Fah rzeuge selbst trugen, die Fahrer die Reihenfolge der Auslieferung bzw. Abholung innerhalb der ihnen zugeteilten festen Route selbst bestimmen konnten und dass die Fahrer jeweils ein Gewerbe angemeldet und Umsatzsteuer abgeführt hatten. Die auf Grundl a- ge de r festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten erfolgte Bewertung als soz i- alversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis ist nach alledem nicht zu beansta n- den. c) Der Senat hat erwogen, ob die Fahrer im Wege einer - dann ersich t- lich unerlaubten - Arbeitneh merüberlassung bei der G . und der P . tätig waren. Allerdings wäre die W. GmbH auch in diesem Fall Arbeitgeberin und der Angeklagte damit tauglicher Täter. G emäß § 10 Abs. 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG wäre ein Arbeitsverhältnis zwischen der G . bzw. der P . als Entleiherinnen und den Fahre rn entstanden. Da jedoch die W. GmbH als Verleiherin das Entgelt an die Fahrer gezahlt hat, würd e sie neben den Entle i- herfir men G. bzw. P. als Arbeitgeberin gelten und mi t diesen als Gesamtschuldnerin haften soweit sich die Sozialversicherungsbeiträge auf das von ihr ge zahlte Entgelt beziehen (vgl. § 28e Abs. 2 Sätze 3 und 4 SGB IV). Dies hätte allerdings gegebenenfalls Auswirkungen auf die Bestimmung der subjektiven Tatse ite oder auch auf die Strafzumessung wegen der dann im I n- nenverhältnis möglicherweise primären Haftung der G . und der P . . Letztlich kann dies jedoch offen bleiben, weil kein Fall der Arbeitnehmerübe r- lassung vorliegt. (1) Eine Überlassu ng zur Arbeitsleistung i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 1 , Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt we r- 17 18 - 10 - den, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach We i- sungen des Entleihers und in dessen Interesse a usführen (vgl. BAG, Urteile vom 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10, EzA AÜG § 1 Nr. 14, und vom 6. August 2003 - 7 AZR 180/03, EzA AÜG § 1 Nr. 13) . Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit e i- nes Arbeitnehmers bei einem Dritten auf grund eines Werk - oder Dienstve r- trags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Der U n- ternehmer organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwe n- digen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst - oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer u n- terliegen den Weisungen d es Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehi l- fen. Der Werkbesteller k ann jedoch dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werks erteilen. En t- sprechendes gilt für Dienstverträge. Über die rechtliche Ein ordnung eines Ve r- trags entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien g e- wünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem Geschäftsinhalt ta t- säc h lich nicht entspricht (vgl. B A G aaO). (2) Gegenstan d des Vertrages zwischen der W. Gmb H und der G. bzw. der P . war die Auslieferung und Abholung von Sendungen in einem bestimmten Gebiet. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer im Rahmen der auch hier gebotenen Gesamtbewertung - auch unter Berüc k- sichtigung des gen annten Inhalts der Verträge zwischen W . und den E x- press - Kurier - Dienstleistern und den Vorgaben zu deren Einhaltung - insbeso n- dere im Hinblick auf die eigenständige Organisation der Touren und des Ei n- 19 20 - 11 - satzes der Fahrer von der Erteilung arbeitsrechtliche r Weisungen durch Be . und nicht durch G . bzw. P . ausgegangen ist. (3) Die in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge, der B e- weisantrag auf Vernehmung von Wa . zum Beweis der Tatsache, dass G . die Arbeitsbedingu ngen bestimmt und umfassend kontrolliert habe, sei rechtsfehlerhaft als völlig ungeeignetes Beweismittel abgelehnt worden, bleibt aus den vom Generalbundesanwalt schon in der Antragss chrift vom 3. Dezember 2013 zutreffend dargelegten Gründen ohne Erfolg. d) Die Annahme der Strafkammer, Be . habe zumindest billigend in Kauf genommen, dass es sich bei den Fahrern auch hinsichtlich der Auslief e- rung der Pakete um Arbeitnehmer handelte, so dass diese mit ihrem Gesam t- entgelt gegenüber den Sozialversicherun gsträgern anzumelden und entspr e- chend Sozialversicherungsbeiträge abzuführen waren, wird von den Festste l- lungen getragen. 2. Die Strafkammer hat rechtsfehlerfrei eine Beihilfe des Angekl agten zu den (Haupt - )Taten Be. s festgestellt. a) Die Verf ahrensrüge, das Konfrontationsrecht des Angeklagten aus Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK sei verletzt, bleibt ohne Erfolg. (1) Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Eine Vernehmung des nicht rechtskräftig abgeurteilten Be . war nicht möglich, nac hdem dieser sich auf sein umfassendes Auskunftsverweigerung s- recht nach § 55 StPO berufen hatte. Die Strafkammer hat die Aussagen, die er in seiner eigenen Hauptverhandlung gemacht hatte, durch Vernehmung der damaligen Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltsc haft festgestellt und hinsich t- 21 22 23 24 25 26 - 12 - lich der Tätigkeit des Angeklagten zu dessen Nachteil in ihre Erwägungen ei n- bezogen. (2) Der Vortrag der Rev ision, der Angeklagte habe Be. nicht befragen können, trifft zwar zu, kann hier aber den Bestand des Urteils n icht gefährden. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer die den Angeklagten bela s- tenden Angaben Be. s im Rahmen der Beweiswürdigung verwertet hat. Zwar hat der Angeklagte als besondere Ausformung des Grundsatzes der Verfahrensfairness ein Recht, Belastungszeugen unmittelbar zu befragen oder befragen zu lassen. Belastungszeuge in diesem Sinn kann auch der (frühere) Mitangeklagte sein, der in dem gegen ihn gerichteten Verfahren als Angeklagter Angaben gemacht hat ( vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juni 2005 - 2 StR 4/05, NStZ - RR 2005, 321). Wenn ein Belastungszeuge nur außerhalb der Hauptverhandlung vernommen worden ist, muss dem Beschuldigten dieses Recht zur konfrontativen Befragung entweder bei der Vernehmung oder zu e i- nem späteren Zeitpunkt ein geräumt werden ( vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2009 - 2 BvR 547/08, NJW 20 10, 925; BGH, Beschluss vom 17. März 2010 - 2 StR 397/09, BGHSt 55, 70, 74 jeweils mwN). Die konfrontat i- ve Befragung Be. s war dem Angeklagten nicht möglich, da dieser von se i- nem Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO Gebrauch gemacht hat (UA S. 74). Dass die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft als mittelbare Zeugin befragt werden konnte, reicht zur Wahrung des Konfrontationsrechts nicht aus ( vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juni 2005 - 2 StR 4/05, NStZ - RR 2005, 321). Der Ausschluss des Befragungsrechts führt hier jedoch nicht zur Unve r- wertbarkeit der belastenden Aussage, da das Verfahren in seiner Gesamtheit einschließlich der Art und Weise der Beweiserhebung und - würdigung den G e- 27 28 29 - 13 - boten der Verfahrensfairness genügt (BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2009 - 2 BvR 547/08, NJW 2010, 925, 926; BGH, Beschluss vom 17. März 2010 - 2 StR 397/09, BGHSt 55, 70, 74 f. jeweils mwN). Der Umstand, dass der A n- geklagte keine Mögl ichkeit zur konfrontativen Befragung des Zeugen hatte, ist der Justiz nicht zuzurechnen ( vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2009 - 2 BvR 547/08, NJW 2010, 925, 926; BGH, Beschluss vom 29. November 2006 - 1 StR 493/06, BGHSt 51, 150, 155). Den Bemühunge n der Strafkammer um eine Sicherstellung des Konfrontationsrechts waren im Hinblick auf den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit von vorn herein Grenzen gesetzt, da Be. von seinem Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO Gebrauch gemacht hat (vgl. a uch BGH, Beschluss vom 9. Juni 2009 - 4 StR 461/08, NStZ 2009, 58 1 ; EGMR, Urteil vom 19. Juli 2012 - 29881/07, JR 2013, 170; Meyer - Goßner, StPO, 5 7 . Aufl. , Art . 6 MRK Rn. 22c ). Die Strafkammer hat zudem im Rahmen der Beweiswürdigung hinreichend berücksicht igt, dass Be . vom A n- geklagten nicht befragt werden konnte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2009 - 2 BvR 547/08, NJW 2010, 925 , 926 ; BGH, Urteil vom 25. Juli 2000 - 1 StR 169/00, BGHSt 46, 93, 104 f.). Die Strafkammer, die sich ersichtlich be wusst war, dass die Angaben Be. s in dem gegen ihn gerichteten Verfa h- ren nur über die damalige Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft in die Hauptverhandlung eingeführt wurden, hat seine Aussage einer umfassenden Beweiswürdigung unterzogen (UA S. 97 f. ) . Die Feststellungen zu der Aufg a- benverteilung zwischen dem Angeklagten und Be . stützt die Kammer dabei nicht nur auf die Angaben Be. s, sondern auch auf die Angaben weiterer Zeugen sowie die in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunden. b) Sa chlich - rechtlich ist die Bewertung des festgestellten Verhaltens des Angeklagten als vorsätzliche Beihilfe zu den (Haupt - )Taten Be . s nicht zu b e- anstanden ohne dass dies näherer Ausführungen bedürfte. 30 - 14 - III. Dagegen war der Strafausspruch auf die Revi sion des Angeklagten au f- zuheben. Die Strafkammer hat den Schuldumfang der (Haupt - )Taten, zu denen der Angeklagte Beihilfe geleistet hat, nicht rechtsfehlerfrei bestimmt. 1. Allerdings bleiben sämtliche hierauf bezogene Verfahrensrügen erfol g- los. a) Die Rüge der Verletzung von § 393 Abs. 2 AO greift nicht durch. Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Im Rahmen einer Außenprüfung des zuständigen Finanzamts bei der B . GmbH wurden Kontrollmitteilungen über an Kurierfahrer gezahlte Verg ü- tungen erstellt. Die Strafkammer hat die Außenprüferin Gr . als Zeugin vernommen und die Kontrollmitteilungen im Selbstleseverfahren in die Haup t- verhandlung eingeführt. Sowohl die Aussage der Zeugin als auch den Inhalt der Urkunden hat sie für d ie Feststellung der an die Fahrer gezahlten Beträge he r- angezogen , die die Grundlage der Schadensberechnung bilden . Der Angekla g- te hatte der Verwertung der Kontrollmitteilungen sowie der Zeugeneinvernahme der Außenprüferin widersprochen. Die Strafkammer hat den Widerspruch mit der Begründung zurückgewiesen, eine Verwendung sei nicht durch § 393 Abs. 2 AO ausgeschlossen, da der Angek lagte nicht an der gegen die B. GmbH gerichteten Außenprüfung beteiligt gewesen sei und insbesondere keine Ang a- ben gegenüber d en Steuerbehörden gemacht habe. Grundlage von im Rahmen einer Außenprüfung (§ 193 AO) gefertigten Kontrollmitteilungen sind regelmäßig Unterlagen, die aufgrund gesetzlicher, nicht ausschließlich der Sicherstellung der Besteuerung dienender Aufzeic h- nun gspflichten (z.B. Buchführungspflicht gemäß § 140 AO i.V.m. § 238 HGB) 31 32 33 34 35 36 - 15 - erstellt und in Erfüllung der Mitwirkungspflichten aus § 200 AO vorgelegt we r- den. Solche gesetzlichen Aufzeichnungs - und Vorlagepflichten betreffen den Kernbereich der grundgesetzlich gewährleisteten Selbstbelastungsfreiheit auch dann nicht, wenn die zu erstellenden oder vorzulegenden Unterlagen auch zur Ahndung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten verwendet werden dürfen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 27. April 2010 - 2 BvL 13/07, wi stra 2010, 341 [zu § 393 Abs. 2 AO], vom 22. Oktober 1980 - 2 BvR 1172/79, 2 BvR 1238/79, BVerfGE 55, 144, und vom 7. Dezember 1991 - 2 BvR 1172/81, NJW 1982, 568). Eine Tatsachengrundlage dafür, dass der Inhalt der Kontrollmitteilungen hier ausnahmsweise auf Angaben Be. s als gesetzlichem Vertreter der B . GmbH, die dieser im Rahmen der Außenprüfung gemacht hat, und damit auf von ihm offenbarten Tatsachen beruhen, hat die Revision nicht vorgetragen. Ebenso wenig lässt sich ihrem Vortrag entnehmen, wel che konkreten Tats a- chen auf den Angaben Be. s beruhen. Anhaltspunkte dafür ergeben sich w e- der aus den Urteilsgründen, wonach die Betriebsprüferin Gr . die Ko n- trollmitteilungen auf Grundlag e der in der Buchhaltung der B. GmbH vorha n- den en Guts chriften und Belege erstellt hat, noch aus sonstigen Umständen. b) Auch die Rüge, die Strafkammer habe den Beweisantrag vom 21. Mai 2013 auf Neuber echnung der durch die Firmen W. und B . abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge anhand der tatsäch lich an die Fahrer ausgezahlten Beträge unter Verstoß gegen § 244 Abs. 3 StPO zu Unrecht abgelehnt, greift nicht durch. Die Strafkammer hat den Antrag zu Recht mit der Begründung a b- gelehnt, es seien keine Tatsachen unter Beweis gestellt worden. Bei de m Antrag handelt es sich nämlich weder um einen Beweisantrag, der nur unter den in § 244 Abs. 3 bis 5 StPO genannten Voraussetzungen a b- gelehnt werden könnte, noch um einen nach Maßgabe von § 244 Abs. 2 StPO zu bescheidenden Beweisermittlungsantrag. Er ist vielmehr auf eine abwe i- 37 38 - 16 - chende rechtliche Würdigung bereits bekannter Tatsachen - nämlich den Inhalt der an die Fahrer gerichteten Gutschriften und den sich daraus ergebenden Abzügen für Fahrzeugnutzung u.a. - gerichtet und betrifft damit eine von der Straf kammer zu entscheidende Rechtsfrage. c) Die Verfahrensrüge, mit der die Ablehnung des Beweisantrags auf Vernehmung eines Zeugen zur fiktiven Höhe der Vergütung eines angestellten Paketfahrers als bedeutungslos beanstandet wird, bleibt aus den vom Gener a l- bundesanwalt auch schon in der Antragsschrift vom 3. Dezember 2013 zutre f- fend dargelegten Gründen ohne Erfolg. 2. Jedoch erweist sich die Berechnung der vorenthaltenen Sozialvers i- cherungsbeiträge als rechtsfehlerhaft. a) Allerdings ist die Straf kammer entgegen der Auffassung der Revision i.S.v. § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV vorlagen und eine Hochrechnung auf ein Bru t- toentgelt vorzunehmen war. Die Urteilsfests tellungen ergeben nä mlich objektiv eine Verletzung von zentralen arbeitgeberbezogenen Pflichten des Sozialvers i- cherungsrechts durch die Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen (vgl. § 28d, 28e SGB IV) und die Verletzung von Meldepflichten (vgl. § 28a SGB IV) sowie subje ktiv einen auf die Verletzung dieser Arbeitgeberpflichten gerichteten (bedingten) Vorsatz (vgl. zu den Voraussetzungen der Annahme eines illegalen Beschäftigungsverhältnisses BSG, Urteil vom 9. November 2011 - B 12 R 18/09 R , BSGE 109, 254). b) Die konk rete Bemessungsgrundlage für die Hochrechnung hat die Strafkammer aber nicht rechtsfehlerfrei bestimmt. 39 40 41 42 - 17 - Grundlage der Beitragsbemessung ist das Arbeitsentgelt aus der vers i- cherungspflichtigen Tätigkeit (vgl. §§ 223, 22 6 SGB V, §§ 161, 162 SGB VI, §§ 34 1, 342 SGB III sowie §§ 54, 57 SGB XI). Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer B e- schäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in we lcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Auf dieser Grundlage ist die Strafkammer zutreffend davon ausgega n- gen, dass die von der W. GmbH an die Fahrer ausgezahlte und vo n diesen abgeführte Umsatzsteuer nicht Teil des Arbeitsentgelts ist, da diese zu keiner spürbaren, nachhaltigen Bereicherung bei den Fahrern geführt hat ( Werner in jurisPK - SGB IV, 2. Aufl. , § 14 Rn. 45, 46). Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die S trafkammer die Abzüge für Vertragsstrafen bei der Ermittlung des Arbeitsentgelts unberücksichtigt gela s- sen hat. Die Entstehung der Beitragspflicht hängt nicht davon ab, ob das g e- schuldete Arbeitsentgelt gezahlt und dem Arbeitnehmer zugeflossen ist. G e- genfo rderungen eines Arbeitsgebers können unabhängig von der Art ihrer Au s- gestaltung im Einzelnen nicht dazu führen, dass ein Arbeitnehmer zwar arbeitet und dabei uneingeschränkt versichert ist, der hierfür der Versichertengemei n- schaft zustehende Anspruch sich aber (im Extremfall auf Null) reduziert (vgl. näher dazu BSG, Urteil vom 21. Mai 1996 - 12 RK 64/94, BSGE 78, 224; Ro ß- bach in Kreikebohm, Sozialrecht, 3. Aufl., § 22 SGB IV Rn. 4, 5). Die Auffassung der Strafkammer, dass auch die Beträge, die für die Ü berlassung der Fahrzeuge und sonstige Fahrzeugkosten in Abzug gebracht wurden, Teil des Arbeitsentgelts sind, beruht dagegen auf einer lückenhaften 43 44 45 46 - 18 - Beweiswürdigung. Es liegt nahe und wäre daher zu erörtern gewesen, dass die gewählte vertragliche Konstrukti on - Abschluss eines Subunternehmervertr a- ges einerseits, Abschluss eines gesonderten Kfz - Nutzungsvertrages andere r- seits - hier der Verschleierung des Bestehens eines sozialversicherungspflicht i- gen Arbeitsverhältnisses diente. Wäre hiervon a uszugehen, wär e zwischen der W. GmbH und den Fahrern lediglich ein Entgelt in Höhe der um die Fah r- zeugnutzung und die Kosten für den Erhalt des Fahrzeugs gekürzten Beträge vereinbart gewesen. 3. Die rechtsfehlerhafte Bemessung der Höhe der vorenthaltenen Soz i- alve rsicherungsbeiträge und damit des Schuldumfangs zieht die Aufhebung des Strafausspruchs mit den zugehörigen Feststellungen nach sich. IV. Die auch vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Revision der Staatsanwaltschaft bleibt ohne Erfolg. Das Vorb ringen der Staatsanwaltschaft beschränkt sich im Kern letztlich auf die Darlegung, die zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe von einem Jahr sei nicht tat - und schuldangemessen; die Strafkammer habe den Strafmi l- derungsgründen zu hohes Gewicht beigemesse n. Insoweit handelt es sich l e- diglich um den revisionsrechtlich unbeachtlichen Versuch, recht s fehlerfreie ta t- richterliche Strafzumessungserwägungen durch eigene zu ersetzen. Darüber hinaus macht die Staatsanwaltschaft geltend, die Strafkammer habe nicht z u- gunsten des Angeklagten berücksichtigen dürfen, dass Be . über eine von ihm vertretene GmbH einen Teil des Schadens in Höhe von 41.000 Euro wi e- dergutgemacht hat. Dies trifft nicht zu. Wie auch der Generalbundesanwalt z u- 47 48 49 - 19 - treffend ausgeführt hat, ist die strafmildernde Berücksichtigung der Schaden s- wiedergutmachung durch den Haupttäter - - unter dem Gesichtspunkt der Verringer ung der verschuldeten Auswirkung der Tat nicht zu beanstanden. RiBGH Dr. Graf ist im Urlaub und deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert. Raum Wahl Raum Cirener Radtke

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