BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 643/09 vom 28. Juli 2010 in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterziehung - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Juli 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Nack und die Richter am Bundesgerichtshof Hebenstreit, Dr. Graf, Prof. Dr. J344ger, Prof. Dr. Sander, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Stuttgart vom 22. Juli 2009 mit den Feststellungen zur H366he des Mehrumsatzes und zur nachfolgenden Bestimmung der H366he der hinterzogenen Steuer aufgehoben. Die 374brigen Feststellungen, auch die festgestellten Rohgewinnaufschl344ge, bleiben bestehen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen tateinheitlicher Umsatz-, Gewerbe- und Einkommensteuerhinterziehung in sechs F344llen zu der Gesamt-freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt. Drei Monate gelten als vollstreckt. Gegen diese Verurteilung richtet sich die Revision der Angeklag-ten. Sie beanstandet einen Verfahrensversto337 (Verhandlung in ihrer Abwesen-heit, 247247 230 Abs. 1, 338 Nr. 5 StPO) und die Verletzung sachlichen Rechts. Der Formalr374ge bleibt der Erfolg versagt. Die Sachr374ge f374hrt zur Aufhebung des Schuld- und Strafausspruchs mit den Feststellungen zur H366he des Mehrumsat- 1 - 4 - zes und zu den hierauf aufbauenden Feststellungen zur Berechnung der H366he der hinterzogenen Steuern. Die 374brigen Feststellungen bleiben bestehen. I. 2 1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt: 3 Die Angeklagte betrieb in Ludwigsburg in zentraler Lage zwei gastrono-mische Betriebe unter den Firmen 204A. 223 (von April 1999 bis August 2005) und 204S. 223 (von Ende Januar 1998 bis Oktober 2006). Die Ge-winne aus den beiden Unternehmen wurden in den Jahren 1998 bis 2001 ge-trennt durch Einnahmen-334berschussrechnungen und anschlie337end zusam-mengefasst durch Bilanzierung ermittelt. Die Einnahmen-334berschussrechnungen und die Bilanzen enthalten je-weils zu niedrige Betriebseinnahmen. Die hierauf beruhenden Umsatz-, Ge-werbe- und Einkommensteuerkl344rungen der Angeklagten sind deshalb unzu-treffend. In den Einkommensteuererkl344rungen der Jahre 2001 und 2002 ver-schwieg die Angeklagte zudem Kapitaleink374nfte aus einer Geldanlage bei der Filiale der P. bank in B. . Insgesamt f374hrte das zu einer Steuerverk374r-zung in H366he von 950.002 200. 4 2. Zur Grundlage dieser Feststellungen: 5 a) Hinsichtlich der unversteuerten Zinseink374nfte aus B. hat die An-geklagte einger344umt, dass das entsprechende Konto auf sie und ihren Ehe-mann lautete und dass die Einnahmen hieraus gleichwohl keinen Eingang in die Steuererkl344rungen gefunden haben. Bei der Anlage habe es sich aber tat- 6 - 5 - s344chlich um Gelder ihrer in der Schweiz lebenden Schwester gehandelt. Dies sah die Strafkammer insbesondere aufgrund der widerspr374chlichen Angaben der als Zeugin geh366rten Schwester als widerlegt an. 7 b) Unzutreffende Angaben zu den Betriebseinnahmen beider gastrono-mischer Betriebe hat die Angeklagte bestritten. Die beim Fleischgro337h344ndler Bi. 374ber die Lieferungen an sie erhobenen Rechnungen seien zwar zutref-fend. Die als bezogen ausgewiesene Gesamtmenge entspreche jedoch nicht dem Absatz. Durch Fett- und Wasserverlust sei ein Schwund von mindestens 40 % eingetreten. Auch h344tten die Spie337e ein geringeres Gewicht gehabt, als auf den Etiketten angegeben gewesen sei. Viele Kilos unverk344uflicher Kruste und Reste an den Spie337en h344tten weggeworfen werden m374ssen. Sie habe ei-nen hohen Eigenverbrauch gehabt, f374r die Familie und die Schulfreunde ihrer Kinder. Dem t374rkischen Kulturverein habe sie t344glich 7,5 bis 10 kg gegartes D366nerfleisch geschenkt. Mehreinnahmen folgten nach den Feststellungen der Strafkammer schon aus dem w344hrend der entsprechenden Jahre angesammelten Verm366gen der Angeklagten. Bei der Berechnung der tats344chlichen Ums344tze war die Straf-kammer auf Sch344tzungen angewiesen. Denn Buchhaltungsunterlagen, auf-grund derer die Umsatzangaben in den vom Steuerberater gefertigten Einnah-men-334berschussrechnungen und Bilanzen h344tten 374berpr374ft werden k366nnen, waren bei der Angeklagten bzw. in ihren Betrieben nicht mehr vorhanden. Als einzige objektive Berechnungsgrundlage konnte die Strafkammer auf die beim Fleischlieferanten der Angeklagten erhobenen Rechnungen zur374ckgreifen. 8 Die Strafkammer hat zun344chst eine m366glichst konkrete Sch344tzung ver-sucht. F374r die Gesamtumsatzberechnung hat sie dazu in einem ersten Schritt die Umsatzbereiche D366ner, Pizzen und Getr344nke unterschieden. Auf der 9 - 6 - Grundlage der Einkaufsrechnungen f374r die D366ner-Fleischspie337e konnte die Ausgangsmenge an verarbeitetem D366nerfleisch f374r jedes Jahr festgestellt wer-den. Unter Ber374cksichtigung der oben genannten Schwundfaktoren, deren Gr366337enordnung durch das Ergebnis der Beweisaufnahme allerdings in erhebli-chem Umfang reduziert worden ist, hat das Landgericht einen Verkaufsanteil von 62 % des eingekauften Rohfleisches zugrunde gelegt und anhand der fest-gestellten Portionsmenge und eines mittleren Verkaufspreises hieraus den je-weiligen Jahresumsatz im Bereich D366ner ermittelt. Hinsichtlich der Pizzaums344t-ze hat das Landgericht auf Grundlage der Angaben der Angeklagten und eines mit der Gewinnermittlung der Betriebe befassten Steuerfachwirts eine bestimm-te Gr366337enordnung pro Jahr festgelegt und diese mit einem mittleren Verkaufs-preis multipliziert. Den Getr344nkeumsatz hat das Landgericht schlie337lich mittels eines 100 %-Aufschlags auf die Getr344nkeeinkaufsbetr344ge, wie sie aus den Ein-nahme-334berschussrechnungen und den Bilanzen hervorgehen, berechnet. Bei der Gegen374berstellung der so errechneten Gesamtums344tze mit den Wareneinsatzbetr344gen ergaben sich jedoch unerkl344rbare Schwankungen des auf diese Weise ermittelten Rohgewinnaufschlags. Teilweise blieb der so er-rechnete Jahresumsatz sogar hinter dem von der Angeklagten erkl344rten Jah-resumsatz zur374ck. Mangels ausreichend zuverl344ssiger Datenbasis erwies sich dieser Weg der Sch344tzung der tats344chlichen Ums344tze somit als untauglich. 10 Das Landgericht hat den Mehrumsatz deshalb im Wege einer pauscha-len Sch344tzung ermittelt. Es hat die Jahresums344tze der Angeklagten auf der Grundlage einer durch das Bundesministerium f374r Finanzen j344hrlich herausge-gebenen Richtsatzsammlung von Rohgewinnaufschl344gen f374r Imbissbetriebe und Pizzerien ermittelt, indem es einen Rohgewinnaufschlag von 190 % auf die in den Einnahme-334berschussrechnungen bzw. Bilanzen enthaltenen Waren- 11 - 7 - einsatzbetr344ge vorgenommen hat. Dieser Wert stellt einen Mischwert aus den Richtsatzwerten f374r Imbissbetriebe und Pizzerien dar, der entsprechend den jeweils festgestellten Umsatzanteilen im Betrieb der Angeklagten von der Kammer im Verh344ltnis 3 (D366ner-Imbiss) zu 1 (Pizzeria) gebildet wurde. Bei dem Rohgewinnaufschlag von 190 % handelt es sich um einen Mindestwert. In Ver-gleichsf344llen sind im Bezirk des Finanzamts Ludwigsburg Rohgewinnauf-schlags344tze von 220 bis zu 270 % ermittelt worden. Ausgehend von diesem Rohgewinnaufschlag errechnete die Strafkam-mer die Mehrums344tze und die daraus resultierenden Mehrsteuern, ohne aller-dings den Berechnungsvorgang umfassend mitzuteilen. Die Urteilsgr374nde ent-halten weder die aus den Gewinn- und Verlustrechnungen bzw. Bilanzen ent-nommenen Wareneinsatzbetr344ge noch die daraus auf dem dargestellten Weg errechneten Gesamtums344tze. In den Feststellungen wird zwar der Mehrumsatz und die insoweit verk374rzte Umsatzsteuer pro Jahr angegeben. Der Inhalt der jeweils abgegebenen Steuererkl344rung und der 374berpr374fbare Vergleich zwi-schen Ist-Steuer und Soll-Steuer fehlen jedoch. 12 II. Die von der Angeklagten erhobene Verfahrensr374ge dringt nicht durch. Die Revision behauptet das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes des 247 338 Nr. 5 StPO. Am 26. Mai 2009 habe entgegen 247 230 Abs. 1 StPO ein we-sentlicher Teil der Hauptverhandlung in Abwesenheit der Angeklagten stattge-funden. 13 - 8 - 1. Der R374ge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde. 14 15 Die Hauptverhandlung fand in der Zeit vom 21. April bis zum 22. Juli 2009 an zw366lf Sitzungstagen statt. Auf den 26. Mai 2009 war die Fortsetzung der am 19. Mai unterbrochenen Hauptverhandlung bestimmt. In der Nacht zum Freitag, dem 22. Mai 2009, verstarb der Vater der Angeklagten und wurde schnellstens in die T374rkei zur Beerdigung ausgeflogen. Die Angeklagte reiste ebenfalls dorthin. Dar374ber wurde der Verteidiger am Vormittag des 22. Mai 2009 telefonisch informiert, der seinerseits am Montag, dem 25. Mai 2009, den Strafkammervorsitzenden anrief und mitteilte, dass mit einem Erscheinen der Angeklagten in der Hauptverhandlung am 26. Mai 2009 voraussichtlich nicht zu rechnen sei. N344heres wisse er auch nicht. Der Strafkammervorsitzende lud da-raufhin einen Sachverst344ndigen, die Zeugen und den Dolmetscher ab. Am 25. Mai 2009 fand ab Mittag in der Ostt374rkei, etwa 1.000 km von Istanbul ent-fernt, die Beerdigung des Vaters der Angeklagten statt. Die Feierlichkeiten en-deten gegen 19.00 Uhr. Am 26. Mai 2009 trat die Angeklagte um 4.00 Uhr die R374ckreise an. Gegen 19.00 Uhr erreichte sie Stuttgart. Zum Hauptverhandlungstermin am 26. Mai 2009 war die Angeklagte deshalb nicht erschienen. Ihr Verteidiger gab dazu eine Erkl344rung ab. Der Be-erdigungszeitpunkt war ihm nach wie vor unbekannt. Der Vorsitzende gab die vorsorglichen Abladungen bekannt. 16 Anschlie337end geschah nach der Sitzungsniederschrift Folgendes: 17 204Der Verteidiger stellte die als Anlage 1, 2, 3 und 4 dem heutigen Proto-koll angeschlossenen Beweisantr344ge. 18 Die Vertreterinnen der Staatsanwaltschaft erkl344rten, sie wollten sp344ter zu diesen Antr344gen Stellung nehmen. 19 - 9 - Die Vorschrift des 247 257 wurde beachtet.223 20 21 Sodann unterbrach der Vorsitzende die Hauptverhandlung und bestimm-te den Fortsetzungstermin auf den 9. Juni 2009. 22 Der Termin w344hrte von 09.01 Uhr bis 09.15 Uhr. 23 Mit den - knapp begr374ndeten - Beweisantr344gen war die Vernehmung von insgesamt elf Zeugen beantragt worden zu folgenden Tatsachen: - Schenkung von t344glich 7 bis 10 kg gebratenen D366nerfleisches an den t374rkischen Kulturverein. - Nicht mehr verwend- und verkaufbare Reste am Spie337 sowie Gar-schwund von 40 % durch Wasser- und Fettverlust. - Erhebliche Mengen an Speiseresten im M374ll der Betriebe; hierauf be-ruhende Beanstandungen der Entsorgungsfirma. - Die 230.000 DM auf dem Konto der P. bank (heute H. -Bank) geh366ren der Schwester der Angeklagten. Die Strafkammer ging in den Folgeterminen allen Beweisantr344gen - in Anwesenheit der Angeklagten - nach. Im Rahmen dieser Beweisaufnahme er-kl344rte der Verteidiger am 23. Juni 2009 den Verzicht auf die Vernehmung von zwei der f374nf in einem Beweisantrag benannten Zeugen. Einen Zeugen tausch-te er aus. 24 2. Die R374ge ist unbegr374ndet. 25 247 338 Nr. 5 StPO bestimmt, dass ein Urteil stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen ist, wenn die Hauptverhandlung in Abwe- 26 - 10 - senheit des Staatsanwalts oder einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden hat. Gem344337 247 230 Abs. 1 StPO findet gegen einen ausgebliebenen Angeklagten eine Hauptverhandlung nicht statt. 27 Die Anwesenheitspflicht soll dem Angeklagten nicht nur das rechtliche Geh366r gew344hrleisten, sondern soll ihm auch 204die M366glichkeit allseitiger und un-eingeschr344nkter Verteidigung, insbesondere durch Stellung von Antr344gen auf Grund des von ihm selbst wahrgenommenen Verlaufs der Hauptverhandlung, sichern223 (BGH, Urteil vom 2. Dezember 1960 - 4 StR 433/60, BGHSt 15, 263, 264). Au337erdem soll dem Tatrichter im Interesse der Wahrheitsfindung ein un-mittelbarer Eindruck von der Person des Angeklagten, seinem Auftreten und seinen Erkl344rungen vermittelt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Februar 1975 - 1 StR 107/74, BGHSt 26, 84, 90; Becker in L366we/Rosenberg, StPO 26. Aufl. 247 230 Rn. 1), insbesondere auch im Hinblick auf die Strafzumessung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2007 - 2 BvR 136 u. 1447/05, Rn. 89). Aber nur, wenn der Angeklagte in einem - im Hinblick auf die genannten Aspekte - wesentlichen Teil der Hauptverhandlung abwesend ist, begr374ndet dies die Revision (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Februar 1975 - 1 StR 107/74, BGHSt 26, 84, 91). Denn 247 338 StPO ist nicht anwendbar, wenn das Beruhen des Urteils auf dem Mangel denkgesetzlich ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Juli 1992 - 4 StR 250/92, BGHR StPO, 247 338, Beruhen 1; Meyer-Go337ner, StPO 53. Aufl. 247 338 Rn. 2; KK-Kuckein, StPO 6. Aufl. 247 338 Rn. 5; Graf-Wiedner, StPO 247 338 Rn. 4, jew. mwN). 28 Nicht jede Sachverhandlung, auf die es etwa zur Fristwahrung gem344337 247 229 Abs. 1 StPO ankommt, wie die Verhandlung 374ber die Verhandlungsf344-higkeit des Angeklagten (BGH, Urteil vom 14. M344rz 1990 - 3 StR 109/89, BGHR StPO 247 229 Abs. 1, Sachverhandlung 1), die gerichtliche Entscheidung 29 - 11 - eines Ordnungsmittel- und Kostenbeschlusses gegen einen Zeugen oder die Entscheidung 374ber etwaige Zwangsma337nahmen gem344337 247 51 StPO (vgl. Ha-nack in L366we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. 247 338 Rn. 84), sind wesentliche Ver-handlungsteile i.S.v. 247 338 Nr. 5 StPO. Die Entgegennahme von Beweisantr344-gen ist Sachverhandlung in diesem Sinne (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 2000 - 5 StR 613/99, BGHR StPO 247 229 Abs. 1, Sachverhandlung 5). Denn ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung i.S.v. 247 338 Nr. 5 StPO liegt - im Hinblick auf einen Angeklagten - nicht vor, wenn denkgesetzlich aus-geschlossen ist, dass bez374glich des Prozessgeschehens in seiner Abwesenheit sein Anspruch auf rechtliches Geh366r sowie seine prozessualen Mitgestaltungs-rechte beeintr344chtigt worden sind. Der Verhandlungsteil darf auch sonst das Ergebnis der Hauptverhandlung (247 261 StPO) nicht bestimmt haben k366nnen. Fehlt es an einem dieser Aspekte, liegt etwa eine Verletzung des Rechts auf Geh366r vor, dann ist es bei dem absoluten Revisionsgrund des 247 338 Nr. 5 StPO unerheblich, wenn gleichwohl im Nachhinein aus revisionsrechtlicher Sicht eine andere Entscheidung des Tatgerichts ausgeschlossen werden k366nnte, auch wenn die Angeklagte am fraglichen Teil des Verfahrens teilgenommen h344tte. 30 Danach waren die Er366rterungen 374ber die Abwesenheit der Angeklagten und die Information 374ber die Abladungen zweifelsfrei unwesentlich i.S.v. 247 338 Nr. 5 StPO. Gegenteiliges behauptet auch die Revision nicht. 31 Aber auch die Stellung der Beweisantr344ge am 26. Mai 2009 war im vor-liegenden Fall nicht wesentlich im oben dargestellten Sinn. 32 Beweisantr344ge zielen auf eine Beweiserhebung und zwingen das Ge-richt zu einer Entscheidung hier374ber. Zur Wahrheitsfindung (vgl. Sander, NStZ 1996, 351) tragen die Antr344ge allein grunds344tzlich noch nichts bei. So ist das jedenfalls - denknotwendig - im vorliegenden Fall. Eine Verhandlung 374ber die 33 - 12 - Beweisantr344ge fand am 26. Mai 2009 nicht statt; sie wurden an diesem Tag auch nicht beschieden (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 4. Mai 1993 - 4 StR 207/93 -, BGHR StPO 247 231 Abs. 2, Abwesenheit, eigenm344chtige 10). 34 Eine Verletzung der Mitwirkungs- und Gestaltungsm366glichkeiten der An-geklagten, sowie ihres Rechts auf Geh366r, kann im vorliegenden Fall ebenfalls denkgesetzlich ausgeschlossen werden. Die unter Beweis gestellten Tatsachen decken sich mit - einigen - von der Angeklagten zu ihrer Entlastung vorgebrachten Behauptungen. Die be-nannten Zeugen konnten dem Verteidiger nur von der Angeklagten oder in ih-rem Auftrag genannt worden sein. Dass der Verteidiger die Beweisantr344ge al-leine aufgrund seines eigenen Antragsrechts stellte, dass er die Angeklagte dabei 374bergangen haben k366nnte oder gar gegen deren Willen handelte, ist ausgeschlossen. Die Begr374ndungen der Beweisantr344ge waren knapp und ent-hielten keinen zus344tzlichen sachlichen Gehalt. Weitere Erkl344rungen wurden im Termin am 26. Mai 2009 nicht abgegeben. Der durch die Antr344ge veranlassten Beweisaufnahme wohnte die Angeklagte bei. Auch dadurch ist ein Informati-ons- und Mitwirkungsdefizit der Angeklagten im vorliegenden Fall ausgeschlos-sen. 35 Dass die Abwesenheit der Angeklagten in dem 14-min374tigen Termin am 26. Mai 2009, die M366glichkeit der Strafkammer, sich einen ausreichenden per-s366nlichen Eindruck von der Angeklagten zu verschaffen, beeintr344chtigt haben k366nnte, ist bei der insgesamt zw366lft344gigen Hauptverhandlung ebenfalls denk-gesetzlich ausgeschlossen. 36 Der absolute Revisionsgrund des 247 338 Nr. 5 StPO ist damit nicht gege-ben. 37 - 13 - III. 38 Die 334berpr374fung des Urteils aufgrund der Sachr374ge deckt einen Darle-gungsmangel auf, eine L374cke in der Darstellung der Berechnung der Mehrum-s344tze und darauf aufbauend der jeweiligen Hinterziehungsbetr344ge. Der Senat vermag deshalb nicht zu 374berpr374fen, ob die Strafkammer den Schuldumfang zutreffend ermittelt hat. Dies f374hrt zur Aufhebung des Schuldspruchs und in der Folge des Strafausspruchs. Die Strafkammer hat die Ums344tze der einzelnen Jahre schlie337lich pau-schal gesch344tzt. Sie hat dabei einen Rohgewinnaufschlag von 190 % auf die in den Einnahmen-334berschussrechnungen bzw. Bilanzen enthaltenen Waren-einsatzbetr344ge zugrunde gelegt. Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht zur Feststellung dieses Rohgewinnaufschlags gelangt, wie auch zur Feststellung, dass in diesem Fall eine konkretere Sch344tzung mangels ausreichend verl344ssli-cher Tatsachengrundlage unm366glich ist. 39 Auch im Steuerstrafverfahren ist die Sch344tzung von Besteuerungsgrund-lagen zul344ssig, wenn zwar feststeht, dass der Steuerpflichtige einen Besteue-rungstatbestand erf374llt hat, das Ausma337 der verwirklichten Besteuerungsgrund-lagen aber ungewiss ist. Dies gilt auch und gerade dann, wenn Belege nicht mehr vorhanden sind. Fehlende Buchhaltung befreit nicht von strafrechtlicher Verantwortung. Dies gilt auch dann, wenn keine handelsrechtliche Buchf374h-rungspflicht besteht, etwa ab dem Gesch344ftsjahr 2008 in den F344llen des 247 241a HGB, zumal besondere steuerrechtliche Aufzeichnungspflichten (z.B. 247247 141 ff. AO, 247 22 UStG i.V.m. 247247 63 ff. UStDV) hiervon unber374hrt bleiben. Zur Durch-f374hrung der Sch344tzung kommen die auch im Besteuerungsverfahren anerkann- 40 - 14 - ten Sch344tzungsmethoden einschlie337lich der Heranziehung der Richtsatzsamm-lung des Bundesministeriums der Finanzen zur Anwendung (BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - 5 StR 58/07, BGHR AO 247 370 Abs. 1, Steuersch344tzung 3). Der Tatrichter muss dann in den Urteilsgr374nden f374r das Revisionsgericht nach-vollziehbar darlegen, wie er zu den Sch344tzungsergebnissen gelangt ist (BGH, Beschluss vom 26. April 2001 - 5 StR 448/00; zu den Anforderungen an die Feststellung und die Beweisw374rdigung von Besteuerungsgrundlagen in steuer-strafrechtlichen Urteilen vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - 1 StR 718/08 Rn. 11 ff., BGHR StPO 247 267 Abs. 1, Steuerhinterziehung 1; vgl. auch BGH, Beschluss vom 25. M344rz 2010 - 1 StR 52/10). Erweist sich eine konkrete Ermittlung oder Sch344tzung der tats344chlichen Ums344tze danach von vorneherein oder - wie im vorliegenden Fall - nach ent-sprechenden Berechnungsversuchen als nicht m366glich, kann pauschal ge-sch344tzt werden, etwa - wie hier - unter Heranziehung der Richtwerte f374r Roh-gewinnaufschlags344tze aus der Richtsatzsammlung des Bundesministeriums der Finanzen. 41 Eine auch nur ann344hernd zutreffende konkrete Ermittlung wird in aller Regel - jedenfalls bei Gastronomiebetrieben der vorliegenden Art - schon dann von vorneherein nicht m366glich sein, wenn Buchungsbelege v366llig fehlen. Denn dass in derartigen F344llen in den Einnahmen-334berschussrechnungen bzw. Bi-lanzen allein die Umsatzzahlen (Verk344ufe) unzutreffend sind, ist eher unwahr-scheinlich. Auch die sonstigen Zahlen in diesen Abschl374ssen erscheinen daher als Basis f374r eine konkrete Berechnung von vorneherein als eher ungeeignet. Einer entsprechenden Einlassung (keine Schwarzeink344ufe) muss das Tatge-richt bei einem derartigen Hintergrund ohne weitere Anhaltspunkte f374r Richtig-keit dieser Darstellung im Hinblick auf die Wahl einer geeigneten Sch344tzmetho- 42 - 15 - de nicht allein deshalb glauben, weil es die Behauptung nicht widerlegen kann (vgl. BGH, Urteil vom 18. August 2009 - 1 StR 107/09, Rn. 18; Urteil vom 4. Dezember 2008 - 1 StR 327/08, Rn. 8; Urteil vom 21. Oktober 2008 - 1 StR 292/08, Rn. 24; Urteil vom 1. Juli 2008 - 1 StR 654/07, Rn. 22; Beschluss vom 19. Juni 2008 - 1 StR 217/08, Rn. 19; Urteil vom 8. Mai 2008 - 3 StR 102/08, Rn. 9). Bei der Festsetzung des Rohgewinnaufschlagsatzes muss sich das Ge-richt nicht zugunsten eines Angeklagten an den unteren Werten der in der Richtsatzsammlung genannten Spannen orientieren, wenn sich Anhaltspunkte f374r eine positivere Ertragslage ergeben, wie z.B. ein guter Standort, sonst nicht erkl344rbare Verm366genszuw344chse oder 366rtliche Vergleichsdaten. 43 Das Landgericht durfte hier somit nach dem Scheitern einer Sch344tzung aufgrund eines individuellen Berechnungsmodells auf die von ihm gew344hlte generalisierende Sch344tzungsmethode zur374ckgreifen. Auch die Bildung eines Mischwertes aus zwei Richtsatzwerten im Verh344ltnis der jeweiligen Umsatzan-teile begegnet keinen rechtlichen Bedenken. 44 In den schriftlichen Gr374nden des Urteils fehlt im vorliegenden Fall aller-dings 374ber den - sehr zugunsten der Angeklagten - ermittelten Rohgewinnauf-schlag hinaus die Mitteilung ma337geblicher Umst344nde, die dann die Grundlage f374r die weitere Umsatz- und Steuerberechnung bilden. 45 Es werden zwar die Mehrums344tze und die insoweit verk374rzte Umsatz-steuer pro Jahr angegeben. Jedoch enthalten die Gr374nde weder die aus den Gewinn- und Verlustrechnungen bzw. Bilanzen entnommenen Wareneinsatz-betr344ge noch die daraus auf dem dargestellten Weg errechneten Gesamtum- 46 - 16 - s344tze. Zudem fehlen der Inhalt der jeweils abgegebenen Steuererkl344rung und damit ein 374berpr374fbarer Vergleich zwischen Ist-Steuer und Soll-Steuer. Dass die Strafkammer als Basis der pauschalierten Berechnung nur die in den Jah-resabschl374ssen enthaltenen Wareneink344ufe ansetzte und keine Ermittlungen zu eventuellen sonstigen Eink344ufen anstellte, beschwert die Angeklagte nicht. Der Schuldspruch - und in der Folge der Strafausspruch - sowie die zur H366he des Schuldumfangs getroffenen Feststellungen (Hinterziehungsbetr344ge und zugrundeliegender jeweiliger Mehrumsatz) haben daher keinen Bestand. Die Feststellungen zum Rohgewinnaufschlag und zu dessen Ermittlung sowie die Feststellung, dass eine konkretere Sch344tzung nicht m366glich ist, bleiben auf-rechterhalten. 47 Ebenso hat das Landgericht alle Feststellungen zu den Geldern der An-geklagten bei der P. bank in B. rechtsfehlerfrei getroffen. Sie bleiben ebenfalls bestehen. 48 Unber374hrt von der Aufhebung sind auch die Feststellungen zur Person der Angeklagten und zu ihren Verm366gensverh344ltnissen. 49 - 17 - Der Senat weist abschlie337end darauf hin, dass eine Verletzung von Buchf374hrungs- und Aufbewahrungspflichten (hinsichtlich der gesch344ftlichen Un-terlagen) in F344llen der vorliegenden Art ein bestimmender Strafsch344rfungs-grund ist (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 StR 283/09, Rn. 47). Auch bei der Pr374fung der Frage, ob besondere Umst344nde im Sinne von 247 56 Abs. 2 StGB vorliegen, wird dies ggf. zu ber374cksichtigen sein. 50 Nack Hebenstreit Graf RiBGH Prof. Dr. Sander befindet sich in Urlaub und ist deshalb an der Unterschrift gehindert. J344ger Nack
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