ECLI:DE:BGH:2019:100419U1STR646.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 646 /1 8 vom 10. April 201 9 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptv erhandlung vom 12. März 2019 in der Sitzun g am 10. April 201 9 , an denen teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Prof . Dr. Jäger als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Bellay , Dr. Bär und die Richterinnen am Bundesgerichtshof Dr. Hohoff , Dr. Pernice , Richterin am Landge richt in der Verhandlung vom 12. März 2019 , Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung a m 10. April 2019 als Vertreterinnen der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt in der Verhandlung vom 12. März 2019 als Verteidiger, - 3 - Rechtsanwalt in der Verhandlung vom 12. März 2019 als Vertreter des Nebenklägers , Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnbe rg - Fürth vom 24. Juli 2018, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben; je- doch bleiben die Feststellungen zum Tatgeschehen mit Ausnahme der Feststellungen zum Rücktritt auf- rechterhalten. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wi rd ver- worfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rec htsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Straf kammer des Landgerichts zurückver- wiesen. Von Rechts wegen - 4 - Grün de: Das Landgericht hat den Angeklagten L . wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu ein er Freiheitsstrafe von vier Jahren und d en nicht revidier enden Mita ngeklagten B . wegen gefährlicher Körperverletzung zu ein er Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die zuletzt nur noch auf die Sachrüge gestützte Revision des Ange- klagten hat Erfolg ; jedoch haben die zum Tatgeschehen getroffenen Feststel- lungen mit Ausnahme der jenigen zum Rücktritt Best and. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts trafen der Angeklagte und der Mitangeklagte , die nach d em vorangegangene n Besuch einer Diskothek alko- holisiert und dadurch in ihrer Steuerungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt wa- ren, am 3. Oktober 2017 um kurz nach 6 Uhr in der H . - D . - Straße in N . auf den Nebenkläger S . , der gerade sein Fahrzeug geparkt hatte und beim nahegelegenen Bahnhof seine Arbeit als Lokführer aufnehmen wollte . Die Angeklagten ford erten den Nebenkläger auf, sie nach Hause zu fahren, worauf sich eine zunächst verbale Auseinandersetzung entwickelte, in deren Verlauf der Nebenkläger den immer aggressiver w e rden den Angeklagten an drohte , das von ihm mitgeführte Pfefferspray einzusetzen u nd die Polizei zu rufen , und de r Mitangeklagte dem Nebenkläger mehrfach mit den Worten droh- te zusammen . Als der Nebenkläger an den Angeklagten vorbei ging, um zum Bahnhof zu gelangen, und die Angeklagte n ihm erneut drohten , sprühte er Pfefferspray nach oben in die Luft, um sich zu verteidigen. Die Angeklagten sprangen daraufhin auf den 1 2 - 5 - Neben kläger zu. Der Mitangeklagte schlug mehrfach mit der Faust in Richtung des Gesicht s des Nebenkläger s , wobei es d ies em gelang, den Schlägen aus- zuweichen, so dass er nur leicht am Kopf getroffen wurde. Während des Ge- rangels, in dessen Folge der Mitangeklagte und der Nebenkläger zu Boden gin- gen, sprühte der Nebenkläger wiederholt Pfefferspray in Rich tung des Mita nge- kl agten. Auf dem Boden fixierte dieser den auf dem Rücken liegenden Neben- kläger , indem er sich so auf ih n legte, dass nur noch sein Kopf - und Schulterbe- reich frei war . Nun mischte sich der Angeklagte in die körperliche Auseinander- setzung ein, um diese zu bee nden. Er schlug mehrfach mit der Faust in Rich- tung des Gesichts des Nebenkläger s , traf jedoch nicht, weil es d ies em gelang, den Kopf auf die andere Seite zu drehen. Der An geklagte ging hierauf um den Nebenkläger herum auf dessen linke Seite und kickte aus Verärgerung über dessen vorangegangenes Verhalten mit voller Wucht mit seinem mit einem Sportschu h beschuhten Fuß gegen das Gesicht des noch immer vom Mitange- klagten am Boden fixierten Nebenkläger s . Hierbei hielt er es für möglich, dass der Nebenkläger dur ch den massiven Fußtr itt in sein Gesicht zu Tode kommen könnte , und nahm diese Folge billigend in Kauf. Durch den Tritt, der den Nebenkläger zwischen linke m Auge und Ohr traf, e rlitt dieser eine komplexe Mittelgesichtsfraktur links mit Trümmerbruch der l inken Kieferhöhle, des Orbitabodens, der lateralen (seitlichen) Orbitawand links und des linken Jochbogens sowie ausgeprägte Prellmarken und Hämatome im Gesichtsbereich. U nmittelbar nach dem Tritt rief der Nebenkläger mehrfach laut um Hilfe . Aufgrund d er Hilferufe ließ der Angeklagte vom Nebenkläger ab und begann . angeklagte ließ darauf vom Nebenkläger ab und beide Angeklag te rannten ca. einen Kilometer weit davon. 3 4 - 6 - II. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg; die Verurtei- lung des Angeklagten hat keinen Bestand . Zwar ist d as Landgericht rechtsfeh- lerfrei von einem bedingt vorsätzlichen Versuch des Totschlags zum Nachteil des Nebenklägers ausgegangen; d ie Ausf ührungen, mit de nen die Strafkammer einen strafbefreienden Rücktritt des Angeklagten vom Versuch verneint hat , halten jedoch rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Das Landgericht , das ersichtlich vom Vorliegen eines unbeendeten Tötungsversuchs ausgega ngen ist, hat einen strafbefreienden Rücktritt des An- geklagten vom Versuch der Tötung des Nebenklägers mit der Begründung ver- neint, der Angeklagte habe die Tatbegehung nicht freiwillig aufgegeben , son- dern deshalb, weil der Angeklagte wegen der Hilfeschreie des Nebenklägers das Tatrisiko nicht mehr für vertretbar hielt (UA S. 27). Die se Wertung wird nicht von rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen getragen. a) Rechtsfehlerfrei ist allerdings der rechtliche Ansatz des Landgerichts , dass ein Rücktritt dann nicht mehr freiwillig ist, wenn der Täter von weiteren Ausführungshandlungen deshalb Abstand nimmt, weil er das mit einer weiteren Tatausführung verbundene Entdeckungs risiko für nicht mehr vertretbar hält . Nach der Rechtsprechung des Bundesgericht shofs hängt d ie Beurteilung der Frage, ob die Aufgabe weiterer, möglicherweise noch zum Erfolg führender Handlungen freiwillig erfolgte, davon ab, ob der Täter aus autonomen Motiven gehandelt hat und subjektiv noch in der Lage war, das zur Vollendung der T at Notwendige zu tun (vgl. BGH, Urteile vom 28. September 2017 4 StR 282/17, StraFo 2018, 31 f. mwN und vom 17. Dezember 1992 4 StR 532/92, NStZ 1993, 279 mwN; Beschluss vom 24. Oktober 2018 1 StR 452/18 Rn. 7, juris). 5 6 7 8 - 7 - Dabei stellt die Tatsache, dass der Anstoß zum Umdenken von außen kommt oder die Abstandnahme von der Tat erst nach dem Einwirken eines Dritten oder einem Verhalten des Geschädigten erfolgt, für sich genommen die Autonomie der Entscheidung des Täters nicht in Frage (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 28. September 2017 4 StR 282/17, StraFo 2018, 31 f. und vom 14. April 1955 4 StR 16/55, BGHSt 7, 296, 299; Beschluss vom 10. Juli 2013 2 StR 289/13, StV 2014, 336 f. ). Erst wenn durch von außen kommende Er- eignisse aus Sicht des Täters e in Hindernis geschaffen worden ist, das einer Tatvollendung zwingend entgegensteht, ist er nicht mehr Herr seiner Entschlüs- se und eine daraufhin erfolgte Abstandnahme von der weiteren Tatausführung als unfreiwillig anzusehen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile v om 28. September 2017 4 StR 282/17, StraFo 2018, 31 f. und vom 14. April 1955 4 StR 16/55, BGHSt 7, 296, 299; Beschlüsse vom 7. März 2018 1 StR 83/18, NStZ - RR 2018, 169, 170 mwN; vom 3. April 2014 2 StR 643/13, NStZ - RR 2014, 241 mwN; vom 26. Febru ar 2014 4 StR 40/14, NStZ - RR 2014, 171, 172 und vom 10. Juli 2013 2 StR 289/13, StV 2014, 336 f. ). Dies kann unter anderem dann der Fall sein, wenn unvorhergesehene äußere Umstände dazu geführt haben, dass bei weiterem Handeln das Risiko, angezeigt oder bestraft zu werden, unvertretbar ansteigen würde (vgl. BGH, Urteile vom 28. September 2017 4 StR 282/17, StraFo 2018, 31 f. mwN und vom 22. Oktober 2013 5 StR 229/13, NStZ - RR 2014, 9, 10; Beschluss vom 19. Dezember 2006 4 StR 537/06, NStZ - RR 200 7, 136, 137). Eine Erhöhung des Entdeckungsrisikos rechtfertigt aber für sich genommen weder die Annah- me eines fehlgeschlagenen Versuchs, noch steht sie grundsätzlich einer Frei- willigkeit im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB entgegen, da ein Täter in der Z eit bis zum Eintreffen von feststellungsbereiten Dritten grundsätzlich noch un- gehindert weitere Ausführungshandlungen vornehmen kann, ohne dass damit für ihn eine beträchtliche Risikoerhöhung verbunden sein muss (vgl. auch BGH, 9 - 8 - Beschlüsse vom 7. März 2018 1 StR 83/18, NStZ - RR 2018, 169, 170 mwN; vom 24. Oktober 2017 1 StR 393/17, StV 2018, 715 f. und vom 20. November 2013 3 StR 325/13, NStZ - RR 2014, 105; zu einer beträchtlichen Risikoerhö- hung: BGH, Urteil vom 15. September 2005 4 StR 216/05, NStZ - RR 2006, 168, 169; Beschlüsse vom 19. Dezember 2006 4 StR 537/06, NStZ 2007, 265, 266 und vom 13. Juni 2006 4 StR 67/06, NStZ 2006, 685). Verbleibende Zweifel an der Freiwilligkeit des Rücktritts sind grundsätzlich zu Gunsten des Täters zu lösen (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2017 4 StR 282/17, StraFo 2018, 31 f.; Beschluss vom 27. Februar 2003 4 StR 59/02 , NStZ - RR 2003, 199). b) Die Feststellungen , auf deren Grundlage das Landgericht zu der Überzeugung gelangt ist, dass der Angeklagte das Tatrisiko wegen der Hilfe- schreie des Nebenklägers für nicht mehr vertretbar hielt und er deshalb nicht weiter auf den Nebenkläger eingewirkt hat, w e rd en jedoch von der Beweiswür- digung nicht getragen . aa) Die Beweiswürdigung ist allerdings Sache des Tat richters ( § 261 StPO ). Zu deren Überprüfung ist das Revisionsgericht nur eingeschränkt berufen und in der Lage. Es hat die tatrichterliche Würdigung grundsätzlich hin- zunehmen und sich auf die Prüfung zu beschränken, ob die Urteilsgründe Rechtsfehler enthal ten. Solche sind namentlich dann gegeben, wenn die Be- weiswürdigung lück enhaft, in sich widersprüchlich oder unklar ist oder wenn sie gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. BGH , Be- schluss vom 20. Dezember 2017 2 StR 513/16 Rn. 20, juris ; Urteil vom 1. Feb ruar 2017 2 StR 78/16, NStZ - RR 2017, 183, 184 ). Dabei brauchen die Schlussfolgerungen des Tatrichters nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind. 10 11 - 9 - Die Urteilsgründe müssen aber ergeben, dass alle Umstände, die die Entscheidung beeinflussen können, in die Beweiswürdigung einbezogen wor- den sind (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 1998 1 StR 94/98, BGHSt 44, 153, 15 8 f. ; MüKo - StPO /Miebach , § 261 Rn. 108 mwN) , und erkennen lassen, dass die Beweiswürdigung auf einer tra gfähigen, verstandesmäßig einsehbaren Tat- sachengrundlage beruht und dass die vom Gericht gezogenen Schlussfolge- rungen nicht lediglich Vermutungen sind, für die es weder eine belastbare Tat- sachen grundlage noch einen gesicherten Erfahrungssatz gibt (vgl. B GH , Be- schlü ss e vom 20. Dezember 2017 2 StR 513/16 Rn. 20, juris und vom 8. November 1996 2 StR 534/96 , BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 26). bb) Diesen Anforderungen genügt das landgerichtliche Urteil nicht. Das Landgericht hat sich nur unvolls tändig beweiswürdigend mit dem Vorstellungs- bild des Angeklagten nach Ausführung des Trittes gegen das Gesicht des Ne- ben klägers auseinander gesetzt . Die Annahme, der Angeklagte habe das Ent- deckungsrisiko aufgrund der Schreie des Nebenklägers für unvertretb ar hoch gehalten und daher keine andere Möglichkeit als die Flucht gesehen, ist nicht hinreichend belegt. Allerdings ist im Ansatz nicht zu beanstanden, dass das Landgericht Schlüsse zum Vorstellungsbild des Angeklagten beim Rücktrittsgeschehen aus obje ktiven Umständen gezogen hat. D as Landgericht hat indes nicht alle für das Vorstellungsbild des Angeklagten maßgeblichen objektiven Umstände in seine Überlegungen einbezogen. B ei der vorliegend gegebenen Tatsituation wäre insbesondere zu erörtern gewese n, ob der Angeklagte von einer weiteren Ein- wirkung auf den Nebenkläger a us möglichen autonomen Gründen Abstand ge- 12 13 14 - 10 - nommen hat, etwa weil er wegen der einsetzen den Schreie des Nebenklägers über sein Tun erschrocken war oder annahm , dem Nebenkläger bereits genug zugesetzt zu haben . Auch hätte sich das Landgericht hier angesichts der fest- gestellten Tatumstände (6 Uhr morgens an einem Feiertag im Oktober) und den Ausführungen des Landgerichts hierzu näher mit de n örtlichen V erhältnissen und der Frage auseinandersetz en müssen , ob sich in der unmittelbaren Umge- bung des Tatorts tatsächlich feststellungsbereite Dritte befanden oder sich nach dem Vorstellungsbild des Angeklagten hätten befinden können, die durch die Schreie des Geschädigten aufmerksam geworden das Tat geschehen und ihn, den Angeklagten , in kürzester Zeit hätten erkennen können . Der Hinweis auf die Nähe zum Bahnhof und das zufällige Eintreffen von zwei Personen nach der Tat genügt insoweit nicht. c) Die Aufhebung erfasst auch die für sich genommen re chtsfehlerfreie Verurteilung wegen tateinheitlich begangener gefährlicher Körperverletzung (BGH, Beschlüsse vom 7. März 2018 1 StR 83 /18, NStZ - RR 2018, 169, 170 mwN und vom 12. Januar 2017 1 StR 604/16, StV 2017, 672 , 673 ; Urteile vom 17. Juli 2014 4 StR 158/14 Rn. 8, juris und vom 20. Februar 1997 4 StR 642/96, BGHR StPO § 353 Aufhebung 1). d) Der neue Tatrichter wird auch die Voraussetzungen der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) erneut zu prüfen ha - ben. Di e Begründung, mit der das Landgericht das Vorliegen eines Hanges des Angeklagten zum übermäßigen Konsum von alkoholischen Getränken verneint hat, genügt den von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grund s ätzen nicht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. Juli 2018 1 StR 261/18 Rn. 7, juris und vom 6. Dezember 2017 1 StR 415/17 Rn. 10, NStZ - RR 2018, 105 [nur redaktionel- ler Leitsatz], jeweils mwN ). 15 16 - 11 - e ) Der A ufhebung unterliegen auch die vom Landgericht getroffenen Feststellungen. Die Urteilsfeststellungen zu r objektiven und subjektiven Tatseite einschließlich des Tatvorsatzes sind jedoch mit Ausnahme derjenigen zum objektiven Rücktrittsgeschehen und zum diesbezüglichen Vorstellungsbild des Angeklagten von dem zur Aufhebung des Urteils führenden Rechtsfehl er nicht betroffen und haben daher Bestand (§ 353 Abs. 2 StPO). III . Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass im Fall einer erneuten Verurteilung des Angeklagte n im Rahmen der Strafzumessung zugunsten des Angeklagten in den Blic k zu nehmen sein wird , dass d ies er we- gen des verfahrensgegenständlichen Tatgeschehens aus seinem Dienstver- hältnis als Zeitsoldat entlassen wurde ( vgl. BGH, Beschl ü ss e vom 4. August 2015 3 StR 265/15, wistra 2016, 28 Rn. 9 und vom 15. November 2012 3 S tR 199/12, wistra 2013, 192 Rn. 3 mwN ) . Jäger Bellay Bär Hohoff Pernice 17 18
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