BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 65 /14 vom 25. März 2014 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. März 2014 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision d es Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Nürnberg - Fürth vom 10. Oktober 2013 a) im Fall 1 der Urteilsgründe im Strafausspruch und b) im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Kör perverletzung und Körperverletzung (Tat 2) sowie wegen einer weiteren gefährlichen Körperverletzung (Tat 1) zu einer Gesam t- freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und eine Adhäsionsentscheidung g e- troffen. Sein Rechtsmittel führt mit der Sachrüge zur Auf hebung der für die Tat 1 festgesetzten Einzelstrafe und der gebildeten Gesamtstrafe; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - I. Das Landgericht hat festgestellt, dass sich der Angeklagte im Fall 1 der Urteilsgründe zunächst mit Be kannten auf dem Altstadtfest in H . aufhielt, später aber allein in den E . garten ging und sich dort hinset z- te, da er befürchtete, aufgrund seiner Alkoholisierung bei einem weiteren Au f- enthalt auf dem Altstadtfest Unruhe zu s tiften. Von ihm unabhängig gelangte auch der Zeuge O . , mit dem der Angeklagte vorher zusammen war, dorthin. O . geriet im E . garten in eine eher zufällige Auseinanderse t- zung mit dem späteren Geschädigten A . . Als diese durc h das Einschre i- ten anderer Personen bereits beendet war, näherte sich der Angeklagte, der das Geschehen wohl beobachtet hatte, und schlug den Geschädigten völlig überraschend mit der Faust zu Boden. Danach trat er mindestens einmal gegen den Kopf des am Bo den liegenden Geschädigten, wobei der Tritt generell g e- eignet war, das Leben des Geschädigten zu gefährden. Bei seinem Vorgehen war nach den getroffenen Feststellungen wegen der Alkoholisierung des Ang e- klagten zwar seine Einsichtsfähigkeit im Sinne von § 2 1 StGB weder erheblich vermindert oder aufgehoben, jedoch seine Fähigkeit, nach dieser Einsicht zu handeln, erheblich vermindert. Das Landgericht hat wegen dieser Tat den Regelstrafrahmen des § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB zugrunde gelegt und einen minder schwe ren Fall aufgrund der Umstände des Tatbildes abgelehnt. Eine Milderung gemäß § 21 StGB hat es erkennbar nicht geprüft. 2 3 - 4 - II. 1. Ob bei Annahme des § 21 StGB eine Milderung vorzunehmen oder zu versagen ist, hat der Tatrichter unter Berücksichtigung aller Umstände des Ei n- zelfalls nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Dabei ist bei vermi n- derter Schuldfähigkeit grundsätzlich davon auszugehen, dass der Schuldgehalt der Tat verringert ist, so dass eine Strafrahmenmilderung vorzunehmen ist, wenn nicht and ere, schulderhöhende Gesichtspunkte dem entgegenstehen (BGH, Urteil vom 15. Februar 2006 2 StR 419/05 , BGHR StGB § 21 Stra f- rahmenverschiebung 40 ; Urteil vom 26. Mai 2004 2 StR 386/03 , NStZ 2004, 619; st. Rspr.). 2. Aus den Urteilsgründen ergibt sich vorliegend nicht, warum die Stra f- kammer bezüglich der Tat 1 den Strafrahmen des § 224 Abs. 1 StGB nicht g e- mäß §§ 21 , 49 Abs. 1 StGB gemildert oder unter Berücksichtigung des § 21 StGB keinen minder schweren Fall des § 224 Abs. 1 StGB angenommen hat. Zwa r führt die erheblich verminderte Schuldfähigkeit eines Täters nach § 21 StGB nicht zwingend, sondern nur fakultativ zu einer Strafrahme n- milderung. So kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgericht s- hofs eine Strafrahmenverschiebung u.U. dann abge lehnt werden, wenn der Täter schon früher unter Alkoholeinfluss straffällig geworden ist und deshalb wusste, dass er in einem solchen Zustand zu Straftaten neigt (BGH, Urteil vom 15. Februar 2006 2 StR 419/05 , BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 40 ; U rteil vom 30. Oktober 1986 4 StR 501/86 ; Beschluss vom 9. Dezember 1986 4 StR 658/86 , BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 6 ). Von der Strafmilderung kann weiterhin auch dann abgesehen werden, wenn die nach § 21 StGB geringere Schuld durch anderweite schulderhöhende Momente 4 5 6 - 5 - ausgeglichen wird ( BGH, Beschluss vom 18. Juni 1985 4 StR 232/85 ). Allein der Umstand, dass der Angeklagte das Altstadtfest verließ und in den E . garten ging, da er befürchtete, aufgrund seiner Alkoholisierung bei einem weit e- r en Aufenthalt auf dem Altstadtfest Unruhe zu stiften, muss nicht zwingend zur Versagung der Milderungsmöglichkeit führen, weil der Angeklagte sich gerade an einen vermeintlich ruhigeren Platz zurückzog, um Auseinandersetzungen zu vermeiden. 3. Da somit n icht erkennbar ist, warum hier - anders als im Fall 2 der U r- teilsgründe - eine Berücksichtigung des § 21 StGB unterblieben ist, waren der diesbezügliche Strafausspruch sowie die damit gebildete Gesamtfreiheitsstrafe aufzuheben. Raum Graf Cirener RiBGH Prof. Dr. Radtke befindet sich im Urlaub und ist deshalb an der Unter - schriftsleistung gehindert. Raum Mosbacher 7
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