BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 662 /11 vom 7. März 2012 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. März 2012 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: Die Revision des Ang eklagten S . gegen das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 14. September 2011 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass er wegen einer A n- stiftung zu 115 Fällen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt zu einer Freiheitsstra fe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt ist, deren Vollstreckung zur Bewährung au s- gesetzt ist. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tr a- gen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Anstiftung zu 115 Fällen des Vorenth altens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt, jeweils rechtlich z u- sammentreffend mit gewerbsmäßige m Betrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewä h- rung ausgesetzt wird". Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er ein Ve r- fahrenshindernis geltend macht und die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel führt zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Änderung des angefochtenen Urteils (§ 349 Abs. 2 und 4, § 354 Ab s. 1 analog StPO). I. Ein Verfahrenshindernis liegt nicht vor; Verfolgungsverjährung ist für die im Zeitraum 2001 bis 2003 begangenen Taten nicht eingetreten. 1 2 3 - 3 - Der vorliegende konkrete Einzelfall gibt dem Senat keinen Anlass von der gefestigten Rechtspr echung abzuweichen, dass bei echten Unterlassung s- delikten wie § 266a Abs. 1 StGB und § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB die Taten erst beendet sind, wenn die Beitragspflicht erloschen ist, sei es durch Beitragsen t- richtung , sei es durch Wegfall des Beitragsschuldners (vgl. u.a. Senatsb e- schluss vom 11. August 2011 - 1 StR 295/11; Senatsbeschluss vom 18. Mai 2010 - 1 StR 111/10 mwN; BGH, Beschluss vom 27. September 1991 - 2 StR 315/91). II. Der Schuldspruch (§ 26 StGB zu § 266a StGB in Tateinheit mit § 263 StGB) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Das Landgericht hat die im Entscheidungszeitpunkt geänderte, dem Angeklagten günstigere Rechtslage nicht berücksichtigt. Von dem durch Gesetz vom 23. Juli 2004 (BGBl. I S. 1842) neu gefas s- ten Tatbestand des § 266 a StGB sind nunmehr auch betrugsähnliche Beg e- hungsweisen erfasst, so dass die Vorenthaltung von Arbeitnehmer - und Arbei t- geberanteilen nach neuem Recht dem Betrug als lex specialis vorgeht (vgl. BT - Drucks. 15/2573 S. 28; Senatsbeschluss vom 24. April 2007 - 1 StR 639/06 mwN). Diese Gesetzeslage ist bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise als die dem Angeklagten günstigere gemäß § 2 Abs. 3 StGB zur Anwendung zu bringen. Dies gilt hier schon deshalb, weil die Strafkammer das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB bejaht hat (vgl. hierzu Senatsbeschluss aaO und BGH, Beschlüsse vom 20. Dezember 2007 - 5 StR 481/07 und 5 StR 482/07). Daher hat die Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen Betruges zu entfallen. 4 5 6 7 8 - 4 - Entgegen der Auffassung des Re visionsführers wäre ansonsten die B e- jahung eines Betruges grundsätzlich nicht zu beanstanden gewesen. D enn den Urteilsgründen (insbesondere UA S. 10 und UA S. 11 ff.) lassen sich hinre i- chend die jeweiligen Einzugsstellen entnehmen und, dass der Arbeitgeber dort erfasst ist (vgl. zur Problematik auch Senatsbeschluss vom 18. Mai 2010 - 1 StR 111/10). Nach den Feststellungen wurden die zuständigen Einzugsste l- len über die jeweils fortbestehende Verpflichtung zur Abführung der Beiträge getäuscht (vgl. auch Sena tsurteil vom 11. August 2010 - 1 StR 199/10 Rn. 29). 2. Zutreffend weist der Generalbundesanwalt darauf hin, dass der Ang e- klagte in rechtlicher Hinsicht nur eine Anstiftungshandlung (zu 115 Fällen) b e- gangen hat und auch deshalb der Schuldspruch entsprec hend zu ändern ist. Der Senat schließt aus, dass der Angeklagte sich bei einem Hinweis gemäß § 265 StPO anders, insbesondere erfolgreicher hätte verteidigen kö n- nen und stellt daher den Schuldspruch selbst in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umf ang um. III. Die Änderung des Schuldspruchs hat den Fortfall der vom Landg e- richt festgesetzten Einzelstrafen zur Folge. Der Senat kann jedoch in entspr e- chender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO die Gesamtstrafe als Einzelstrafe bestehen lassen. Er schließ t aus, dass bei richtiger Bewertung des Konku r- renzverhältnisses (einerseits betreffend die Anzahl der Taten und andererseits hinsichtlich des Zurücktretens des Be tru g e s) und bei Berücksichtigung auch der Strafrahmenverschiebung gemäß §§ 28, 49 StGB im Erge bnis eine (noch) nie d- rigere Strafe verhängt worden wäre. In Übereinstimmung mit dem Antrag des Generalbundesanwalts ist der Senat der Überzeugung, dass nach dem Tatbild und dem durch die Anstiftungshandlung des Angeklagten verwirklichten U n- 9 10 11 12 - 5 - recht der Tatric hter auf keine geringere Strafe als die - zur Bewährung ausg e- setzte - Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten erkannt hätte. Auf die Frage, ob diese in Anbetracht aller Umstände milde Strafe g e- mäß § 354 Abs. 1a StPO ohnehin angemessen wäre, komm t es danach nicht an. IV. Der geringfügige Erfolg des Rechtsmittels gibt keinen Anlass, den Angeklagten von den Kosten des Verfahrens und seinen Auslagen auch nur teilweise zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Nack Rothfuß Hebenstreit Elf Sander 13 14
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