BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 663 /12 vom 5. Februar 2013 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Februar 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Augsburg vom 18. Oktober 2012 im Strafausspruch und im Ausspruch über den teilweisen Vorwegvollzug der Strafe vor der Maßregel aufgehoben. I m Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "unerlaubten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatmehrheit mit bewaf f- netem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatei n- heit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht gerin ger Menge in Tateinheit mit vorsätzlichem Besitz einer verbotenen Waffe in Tateinheit mit vorsätzlichem Führen einer verbotenen Waffe" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat die Unterbringung des Angeklagten i n einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass vor der Maßregel zwei Jahre und drei Monate der gegen den Angeklagten verhän g- ten Gesamtfreiheitsstrafe zu vollstrecken sind. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt, mit der er di e Verletzung materiellen Rechts rügt. 1 2 - 3 - Sein Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen U m- fang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat die Voraussetzungen des § 31 BtMG bejaht, da der Angeklagte se inen den Verfolgungsbehörden bis dahin nicht bekannten A b- nehmer benannt hat (UA S. 13 und 14). Das Landgericht ist bei den Taten e i- nerseits vom Strafrahmen de s § 29a Abs. 1 BtMG und andererseits von dem des § 30a Abs. 2 BtMG ausgegangen. Es hat dann jeweils das Vorliegen eines minder schweren Falles geprüft und verneint. Hierbei hat es "in einer ersten Prüfung sämtliche Milderungsgesicht s- punkte mit Ausnahme d er in § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG vertypten Aufklärungshilfe des Angeklagten in die Würdigung einbezogen. In einer zweiten Prüfung wurde der vorgenannte vertypte Milderungsgesichtspunkt in die Abwägung miteinb e- zogen, ohne dass dies eine Strafrahmenverschiebung zur Folge h a tte" (UA S. 13). Bei beiden Taten kam nach Auffassung des Landgeri chts auch unter Einbeziehung des vertypten Strafmilderungsgrundes des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG ein minder schwerer Fall nicht in Betracht (UA S. 14). Den Urteilsgründen lässt s ich nicht entnehmen, dass das Landgericht e i- ne Strafmilderung nach § 31 Satz 1 BtMG i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB geprüft hat. Da das Landgericht die Voraussetzungen des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG angenommen hat, war diese Prüfung geboten. 3 4 5 6 7 8 9 - 4 - Der Senat kann weder mit Sicherheit ausschließen, dass das Landg e- richt von der Milderungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hätte , noch dass es dann zu niedrigeren Strafen gelangt wäre. 2. Die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs zieht hier die Aufh e- bung des teilweisen Vorwegv ollzugs der Strafe vor der Maßregel nach sich. Denn die Bemessung des vorwegzuvollziehenden Teils der Strafe richtet sich nach der Höhe der verhängten Strafe (§ 67 Abs. 2 StGB). 3. Die Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen und können deshalb be stehen bleiben. Ergänzende, nicht im Widerspruch stehende, Feststellungen sind möglich. Nack Rothfuß Graf RiBGH Prof. Dr. Radtke ist urlaubsabwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert. Cirener Nack 10 11 12
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