BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 665/12 vom 21. August 2013 in der Strafsache gegen wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. August 2013 beschlo s- sen: Auf d ie Revision des Angeklagten wir d das Urteil des Landg e- richts Landshut vom 18. September 2012 mit den zugrundeli e- genden Feststellungen aufgehoben (§ 349 Abs. 4 StPO). D i e Sache wird zu neuer Ve r handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere als Wir t- sc haftsstrafkammer tätige Strafkammer des Landgerichts zurüc k- ver wiesen. Gründe : Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlicher Insolvenzve r- schleppung sowie wegen Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr mit Strafaussetzung zur Bew ährung verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung sachlichen und formellen Rechts g e- stützten Revision. Im Hinblick auf die Rüge der fehlenden sachlichen Zustä n- digkeit des Landgerichts verweist der Senat auf die Ausführun gen in der A n- tragsschrift des Generalbunde s anwalts. Da bereits die Sachrüge zum vollen Erfolg des Rechtsmittels führt, bedarf es eines Eingehens auf die weiteren Ve r- fahrensrügen nicht mehr. I. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen : 1 2 - 3 - Der Angeklagte war Vorstand der T . . Bei der T . hande l- te es sich um die Muttergesellschaft eine s Konzern s , unter de r en Kontrolle mehrere Tochtergesellschaften standen. Hauptaktionär der T . war die A . AG (im Folgenden : A . ) , deren Geschäftszweck in der Sanierung und dem anschließende n Verkauf von Gesellschaften bestand. A n- fang 2007 hatte die T . 90 Prozent der Gesellschaftsanteile an der C . Gmb H (im Folgenden : C . ) erworben. Die wirtschaftliche Lage des T . - Konzerns war schlecht. Die Mutte r- sofern die A . AG nicht bereit gewesen wäre, Gel d einzuschi e- d ie liquide A . aber nicht im erforderlichen Umfang, sie wollte vielmehr nur eine bilanzielle Überschuldung verhindern , um den gesa m- ten T . - Konzern bis zum Verkauf an einen Investor am Leben zu erhalten. Ein I nvestor wurde schließlich im Sommer 2009 gefunden; am 17. Juli 2009 erfolgte die Veräußerung der von der A . gehaltenen Geschäftsanteil e an der T . an russische Privatpersonen. Mit diesem Tag trat d er Angeklagte von allen Ämtern bei der T . und der C . zurück. Anlässlich einer Gesellschafterversammlung der C . am 18. Februar 2009 w ar in Anwesenheit des Angeklagten seine Bestellung zum Geschäftsfü h- rer - er war bereits Geschäftsführer d er weiteren T . - Tochter CO . - b e- s chlossen worden . Die Bestellung sollte mit der förmlichen Annahme vollzogen werden. Hierzu kam e s aber in Folge nicht. Bis zur Annahme war dem Ang e- klagten eine uneingeschränkte Generalvollmacht nach § 54 HGB erteilt worden. Das Vorgehen sollte der engmasch igen Kontrolle des Geschäftsführers S . durch die T . dienen. Nachdem am 17. April 2009 S . 3 4 5 - 4 - verstorben war, agierte der Angekl a gte als faktischer Geschäftsführer der C . . Sämtliche Einkäufe und Zahlungen durch die C . wurden durch ihn genehmigt. Obwohl er wusste, dass die Mittel der C . nicht reichten, um säm t liche von ihr getätigten Bestellungen zu bezahlen , genehmigt e er Beste l- lungen bei dem Lieferanten A l . am 5., 6., 7., 12., 15., 19., 26., 28. und 29. Mai sowie am 2., 3., 4., 5., 9., 10., 12. und 16. Juni 2009 in Höhe von insg e- . i n Höhe von l . eine n R a- tenzahlungsvorschlag, Zahlungen erfolgten jedoch nicht. Die finanziellen Verhältnisse der C . waren angespannt, die vorha n- s- tens ab Ende April 2009 war die C . zahlungsunfähig , was der A ngekl a g- te bi l ligend in Kauf nahm . Er stellte dennoch zunächst keinen Insolvenzantrag. n- terstützung der Hauptgesellschafterin A . hatte er nich t. Insolvenzantrag stellte er erst am 4. August 2009, nachdem die russischen Investoren nicht bereit waren, Geld für den T . - Konzern zur Ve r- fügung zu stellen. Das Verfahren wurde am 1. Oktober 2009 eröffnet. 2. a) Das Landgericht hat den Straftatbest and des § 15a Abs. 4 InsO z u- grunde gelegt und die Verpflichtung des Angeklagten zur Stellung des Inso l- venzantrags aus § 15a Abs. 1 und Abs. 3 InsO abgeleitet. S eine Feststellungen zur Insolvenz reife der C . hat es auf folgende Überlegungen gestützt: 6 7 8 - 5 - Eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen Verbindlichkeiten und der zu ihrer Tilgung vorhandenen Mittel im Rahmen eines Finanzpla n- schem as sei nicht möglich, da die Zahlen aus der Buchhaltung nicht richtig sein könnten. Die in der Summen - und Saldenliste ausgewiesenen Forderungen g e- gen Dritte könnten nicht richtig sein, da sie mit den zweifellos gegebenen Za h- lungsschwierigkeiten der C . nicht in Einklang zu bringen seien. Vielmehr spreche das umgehende Eintreiben von Außenständen gegen das B estehen von werthaltigen Forderungen gegenüber Dritten in Höhe von mehr als 1 Mio. . Daher sei auf die wirtschaftskriminalistische Methode a b- zustellen. Schon da im April 2009 offene Verbindlichkeiten bestanden hätten, die bis zur Eröffn ung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen worden seien, sei : IX ZR 228/03 vom 12.10.2006, von Zahlungsunf ä- higkeit der C . da s Geld nicht ausgereicht habe , um sämtliche Gläubiger zu b efriedigen, was die Zahlung s- pläne der C . belegten . F reie Kreditlinien hätten nicht zur V er fügung g e- standen. Eine schriftliche Anfrage durch den von der Strafkammer hinzugez o- genen Sach verständigen an die Gläubiger der C . h abe ergeben, dass sic h der Schuldenstand von 99.658,06 2009, auf 590.186,83 698.165,50 b) Die Strafbarkeit wegen Betruges hat das Landgericht darauf gestützt , dass der Angeklagte spätestens ab April 2009 um die Insolvenzlage der C . gewusst bzw. damit ernsthaft gerechnet habe. Dennoch habe er die Einkäufe a- 9 10 11 - 6 - II. Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit als Voraussetzung für die stra f- bewehrte Pflicht, Insolvenzantrag zu stellen, hält revisionsrechtlicher Nachpr ü- fung nicht stand. Denn das Landgericht legt insoweit einen falschen Maßstab zugrunde ; davon ausge hend sind seine Feststellungen auch lückenhaft bzw. nicht nachvollziehbar . 1. Nach § 17 Abs. 2 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Entscheidend ist allein der Zeitpunkt der Fälligkeit einer Forderung, der nur durch eine Stu n- dungsvereinbarung hinausgeschoben werden kann. Von der Zahlungsunfähi g- keit abzugrenzen ist die bloße Zahlungsstockung, d.h. der kurzfristig behebbare Mangel an flüssigen Mitteln. Dieser muss in einem Zeitr aum von maximal drei Wochen zu beseitigen sein, da eine kreditwürdige Person in der Lage ist, sich binnen dieser Frist die benötigten Beträge darlehensweise zu beschaffen. Sonst liegt Zahlungsunfähigkeit vor ( BGH, Beschluss vom 23. Mai 2007 - 1 StR 88/07, BGHR GmbHG § 64 Abs. 1 Zahlungsfähigkeit 2 mwN). D ie Feststellung derselben erfolgt in der Regel durch die sogenannte b e- triebswirtschaftliche Methode. Dies setzt e ine stichtagsbezogene Gegenübe r- stellung der fälligen Verbindlichkeiten einerseits und der zu ihrer Tilgung vo r- handenen oder kurzfristig herbeizuschaffenden Mittel andererseits voraus (BGH, Urteil vom 20. Juli 1999 - 1 StR 668/98, NJW 2000, 154; Beschluss vom 30. Januar 2003 - 3 StR 437/02, NStZ 2003, 546). Zur Abgrenzung von der bl o- ßen Zahlung sstockung ist dies e Methode um eine Prognose darüber zu ergä n- zen , ob innerhalb der Drei - Wochen - Frist mit der Wiederherstellung der Za h- lungsfähigkeit hinreichend sicher zu rechnen ist, etwa durch Kredite, Zuführung 12 13 14 - 7 - von Eigenkapital, Einnahmen aus dem normal en Geschäftsbetrieb oder der Veräußerung von Vermögensgegenständen. D as geschieht durch eine Finan z- planrechnung , aus der sich die hinreichend konkret zu erwartenden Einnahmen und Ausgaben der nächsten 21 Tage ergeben (vgl. hierzu im Einzelnen Graf/Jäger/Wi ttig - Otte, Wirtschafts - und Steuerstrafrecht 2011 , § 15a InsO Rn. 65 f . mwN) . Die Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO kann aber auch durch sogenannte wirtschaftskriminalistische Beweisanzeichen belegt werden (w irtschaftskriminalistische M ethode; vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20. Juli 1999 - 1 StR 668/98, NJW 2000, 154). Als wirtschaftskriminalistische Warnzeichen kommen u.a. in Betracht die ausdrückliche Erklärung, nicht zahlen zu können, das Ignorieren von Rechnungen und Mahnungen, geschei terte Vollstreckung s- versuche, Nichtzahlung von Löhnen und Gehältern, der Sozialversicherungsa b- gaben oder der sonstigen Betriebskosten, Scheck - und Wechselproteste oder Insolvenzanträge von Gläubigern ( vgl. zu den Krisensignalen im Einzelnen auch Achenbach/ Ransiek - Wegner, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht , 3. Aufl. , 7. Teil 1 . Kap. Rn. 93; Otte, aaO Rn. 68 mwN). 2. Hieran gemessen tragen die Urteilsausführungen die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit nicht. a) Soweit die Strafkammer als ausschlaggebende s wirtschaftskriminali s- tisches Anzeichen für eine Zahlungsunfähigkeit wertet, dass im fraglichen Zei t- raum Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, liegt dem ein unzutreffender Maßstab zugrunde. D enn es handelt sich insoweit um die Grundsätze zur Feststellung der Zahlungsunf ä- higkeit durch den Tatrichter bei Insolvenzanfechtung . Denn dies stellt ein Ve r- 15 16 17 - 8 - fahren dar, welches auf eine rückblickende Betrachtung unter Berücksichtigung der weiteren wirtschaftlich en Entwicklung - etwa im Hinblick auf die Verbindlic h- keiten - zurückgreifen kann, mithin auf eine p rognos tische Beurteilung gerade nicht angewiesen ist . Ande r s verhält es sich aber bei der Frage, ob eine I nso l- venzantrag spflicht gemäß § 15a InsO besteht, da nach den oben dargelegten Maßstäben insoweit eine prognostische Beurteilung erforderlich ist . Auf diesen Unterschi e d weist der Bundesgerichtshof in der vom Landgericht in Bezug g e- nommenen Entscheidung ausdrücklich hin (BGH , Urteil vom 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03 Rn. 28). Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Oktober 2009 noch nicht beglichen worden waren, ist daher kein tauglicher Anknüpfungspunkt für die Annahme des zeitlich vorgelagerten Eintritts der Zahlungsunfähigkeit. Auch im Weiteren sind keine ausreichend tragfähigen Beweisanzeichen für die Annahme der Zahlungsunfähigkeit dargelegt. Zwar kann es sich bei Kr e- dit - und Darlehenskündigungen von Banken um ein Krisensigna l handeln, die Kündigung des Darlehens in Höhe von 172.129 , durch die D . Bank mit Schreiben vom 10. Juni 2009 ist jedoch für sich genommen nicht hinlänglich aussagekräftig , zumal offen bleibt, ob die Forderung beglichen worden ist. Auch ist es nicht aus reichend , dass das Landgericht darlegt, die wirt schaftliche Lage , Außenstände seien sofort eingetrieben worden und d hätte jedenfalls seit April 2009 nicht ausgereicht, sämtliche Gläub i- ger der C . zu befriedigen . b) Soweit das Landgericht Ausführungen zu Verb indlichkeiten der C . und ihre n Möglichkeiten zur Begleichung derselben macht - was jedoch der 18 19 20 - 9 - Sache nach unter die betriebswirtschaftliche Methode zur Feststellung der Za h- lungsunfähigke i t fällt - boten die Feststellungen aber ebenfalls keine hinre i- chende Grundlage für die Annahme der Zahlungsunfähigkeit . aa) Dies gilt schon deswegen, weil die Strafkammer bei der Darstellung der Verbindlichkeiten nicht deutlich danach unterscheidet, ob es sich um nur bestehende oder auch um fällige Forderungen h andelt. So ist nicht festgestellt, welche konkreten fälligen Forderungen besta n- den, die nicht beglichen werden konnten. Die Fe s tstellung, dass nicht sämtl i- che Gläubiger hätten befriedigt werden können, ersetzt d a s Erfordernis einer Liquiditätsbilanz nicht . So belegt der von der Strafkammer ihrer Annahme der Zahlungsunfähigkeit zugrunde gelegte Zahlungsplan vom 8. Juni 2009 gerade nicht ausreichend, dass fällige Forderungen nicht beglichen werden konnten . Danach standen der C . an diesem Tag aus dem Eingang v o n Zahlungen r- bin d li c hk ei zu begleichen. Zu einer dieser Hieraus folgert d as Land g ericht als Beleg für die Zahlungsunfähigkeit , dass z u- - wie z.B. durch die Teilzahlung von 10.000 - zuminde st teilweise beglichene Forderu n- gen handelt e , ist dadurch jedoch nicht belegt. Dies - insbesondere im Zusa m- menhang mit der Zugrundelegung des falschen Maßstabs (vgl. oben a) - vertieft die B esorgn is , dass das Landgericht den Aspekt der Fälligkeit im Tatzei traum nicht ausreichend in den Blick genommen und bestehende Forderungen mit fälligen Forderungen gleich gesetzt hat . 21 22 - 10 - Vor diesem Hintergrund vermag auch die vereinzelte Feststellung, es habe sich bei der dargestellten Entwicklung der gehandelt, die Zahlungsunfähigkeit nicht hinreichend sicher zu belegen . Diesen Feststellungen mangelt es zum einen an einer nachvollziehbaren Grundlage. Hierzu wird nur mitgeteilt, dass die Zahlen aus einer schriftlichen Anfrage an die Gläubig er der C . durch den Sachverständigen resultier t e n . Unklar bleibt jedoch, was genau Inhalt dieser Anfrage war und ob die von den Gläubigern angegebenen Forderungen tatsächlich den Schluss auf die Fälligkeit derselben im T atzeitraum und nicht lediglic h zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolven z- verfahrens zulassen. Insbesondere lässt sich nicht nachvollziehen, ob eine Stundung (vgl. hierzu Müller - Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht , 5. Aufl. , § 76 Rn. 57 mwN) erfolgte, was angesichts der Feststell ungen zumi n- dest teilweise - z.B. hinsichtlich der Gläubiger CO . und A l . - durchaus nahe liegt, jedoch vom unzutreffenden Rechts maßstab der Strafkammer aus keine weitere Erörterung erfuhr . Bei gestundeten Forderungen handelt es sich aber nicht um fällig e Forderungen im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO. , die nur in ihrer jeweiligen monatlichen Gesamthöhe mitgeteilt werden und eine weitere Spezifizierung vermissen lassen, mit de n Erkenntnissen aus de n Insolvenz u n- terlagen oder den Zahlen aus der Buchhaltung hat das Landgericht nicht ang e- stellt . Dies wäre aber erforderlich gewesen, zumal die vom Landgericht darg e- legten Erkenntnisschwächen der Buchhaltungsunterlagen nicht auf Verbindlic h- keiten der C . selbst bezogen sind. bb) Zudem sind die Feststellungen zu den z ur Verfügung stehenden Za h- lungsmittel n nicht ausreichend . Als solche kommen nämlich gemäß den oben 23 24 25 - 11 - anderw eitige kurzfristig herbeizuschaffende Finanzmittel. Deswegen hätte in diesem Zusammenhang erörtert werden müssen , dass ausweislich der Feststellungen zwei Bankkonten im gesamten Tatzeitraum noch relevantes Guthaben aufwiesen, so das Konto bei der Sp . und das bei der H . , welche zusammengenommen ein im Juni 2009 au fwi e sen. Zudem wäre in die Betrachtung einzubeziehen gewesen, mit welchen Einnahmen aus dem Geschäftsbetrieb der C . hinreichend sicher stichtagsbezogen zu rechnen war. Denn das Landgericht stellt schließlich fest, dass werthaltige Forderungen gegen Kunden der C . i n einer Höhe von bis zu nicht auszuschl ießen seien. Auch die Umstände, unter denen die A . bereit gewesen wäre, Finanzmittel für die C . zur Verfügung zu wären näh er aufzuklären und die gegeb e- nenfalls so ermittelten Beträge in die Gegenüberstellung einzubeziehen gew e- sen. III. Da die Zahlungsunfähigkeit der C . nicht ausreichend belegt ist, die Feststellungen zum Betrug aber hieran anknüpfen, war die Verurtei lung auch insoweit mit den Feststellungen aufzuheben. Sollte das neue Tatgericht sich abermals davon überzeugen, dass die Bestellungen durch den Angeklagten in der festgestellten Weise, mithin durch die jeweilige Genehmigung der Beste l- lungen betrügerisch e rfolgten, so handelt es sich nicht um die Begehung eines einheitlichen Delikts, sondern um mehrere selbständige Betrugstaten. 26 27 - 12 - IV. U m dem neuen Tatgericht eine umfassende Neubeurteilung zu ermögl i- chen, hebt der Senat die Feststellungen insgesamt auf, au ch wenn die jenigen zu r faktischen Geschäftsführerschaft (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 23. Januar 2013 - 1 StR 459/12 , wistra 2013, 272 ) für sich genommen recht s- fehlerfrei getroffen sind. Das neue Tatgericht wird insbesondere aufzuklären haben, inwiew eit die T . zur Nachschießung von finanziellen Mitteln an die C . verpflic h- tet und hierzu unter Berücksichtigung der 1 Mio . von der A . an die T . geflossen ist, in der Lage war. Aufzuklären sein wird auch, ob und unter welchen Bedingungen die liquide A . zu Za h- lungen bereit bzw. verpflichtet war. Für die neue Hauptverhan dlung weist der Senat hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen des § 15a Abs. 3 InsO auf den Antrag des Generalbundesanwalts hin. Wahl Graf Jäger Cirene r Radtke 28 29
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