BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 691/08 vom 17. Februar 2009 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Ver366ffentlichung: ja StPO 247 168c Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Der Versto337 gegen die Benachrichtigungspflicht aus 247 168c Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 StPO f374hrt nicht zu einem Verwertungsverbot hinsichtlich eines Mitbe-schuldigten. BGH, Beschl. vom 17. Februar 2009 - 1 StR 691/08 - LG N374rnberg-F374rth in der Strafsache gegen - 2 - wegen schwerer r344uberischer Erpressung u.a. - 3 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Februar 2009 beschlos-sen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts N374rnberg-F374rth vom 26. Mai 2008 wird als unbegr374ndet verwor-fen, da die Nachpr374fung des Urteils auf Grund der Revisionsrecht-fertigung keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben hat (247 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tra-gen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in 33 F344llen, davon in 22 F344llen in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen schwerer r344uberischer Erpressung in Tateinheit mit K366rperverletzung sowie wegen N366tigung in Tateinheit mit K366rperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe in H366he von elf Jahren verurteilt. Zudem hat es ge-gen ihn den Verfall von Wertersatz in H366he von 100.000 Euro angeordnet. Mit seiner Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist aus den Gr374nden der Antragsschrift des General-bundesanwalts unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 - 4 - Der Er366rterung bedarf lediglich die Verfahrensr374ge, mit der die Revision eine zum Nachteil des Angeklagten vorgenommene Verwertung der Zeugen-aussage des Ermittlungsrichters beim Amtsgericht N374rnberg S. 374ber eine ermittlungsrichterliche Vernehmung des Mitangeklagten H. als unzu-l344ssig beanstandet. 2 1. Die Revision tr344gt hierzu folgenden Verfahrensablauf vor: 3 Der nicht revidierende Mitangeklagte H. (im Folgenden: der Mitan-geklagte) sei am 7. Februar 2007 anl344sslich eines Rauschgifttransports von Holland nach Deutschland auf der Autobahn Frankfurt-W374rzburg von der Polizei kontrolliert und vorl344ufig festgenommen worden. Am 8. Februar 2007 sei er dem Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Aschaffenburg vorgef374hrt worden. Nach einer Belehrung gem344337 247 136 StPO und 247 163 StPO habe der Mitange-klagte Angaben zu seiner Person gemacht und die Hinzuziehung eines Vertei-digers gefordert. Erst nach dessen Erscheinen habe der Mitangeklagte Anga-ben zur Sache gemacht. Mit Beschluss vom selben Tag habe das Amtsgericht den erschienen Verteidiger zum Pflichtverteidiger bestellt; zudem sei der gegen den Mitangeklagten ergangene Haftbefehl gegen Auflagen au337er Vollzug ge-setzt worden. In der Folgezeit habe die Staatsanwaltschaft N374rnberg-F374rth das Strafverfahren 374bernommen. Auf deren Antrag hin sei am 5. Juni 2007 durch das Amtsgericht N374rnberg gegen den Mitangeklagten ein neuer Haftbefehl er-lassen worden. Am 27. Juni 2007 sei der Mitangeklagte wieder festgenommen und am Folgetag dem Ermittlungsrichter des Amtsgerichts N374rnberg S. vorgef374hrt worden. Dort sei er erneut belehrt worden, insbesondere auch 374ber sein Recht, einen Verteidiger zu konsultieren. Anschlie337end habe der Mitange-klagte ein Gest344ndnis abgelegt, mit dem er den Angeklagten erheblich belastet habe. Der damalige Pflichtverteidiger des Mitangeklagten sei bei dieser Ver- 4 - 5 - nehmung nicht anwesend gewesen, weil er entgegen 247 168c Abs. 5 Satz 1 StPO nicht von dem Vernehmungstermin benachrichtigt worden sei. Am ersten Hauptverhandlungstag h344tten sich der Angeklagte und der Mitangeklagte nicht zur Sache ge344u337ert. Deshalb habe die Strafkammer den Ermittlungsrichter beim Amtsgericht N374rnberg S. zu den Angaben des Mitangeklagten bei dessen Vernehmung vom 28. Juni 2007 vernommen. Ge-gen die Verwertung dieser Aussage h344tten die Verteidiger des Angeklagten und des Mitangeklagten rechtzeitig Widerspruch erhoben. 5 Am dritten Hauptverhandlungstag habe sich der Mitangeklagte gest344ndig zur Sache eingelassen. Sodann habe der Angeklagte auf seine - von denen des Mitangeklagten abweichenden - Angaben bei der Polizei Bezug genommen und erkl344rt, diese seien richtig gewesen. Die Widerspr374che gegen die Verwertung der Aussage des Ermittlungsrichters seien nicht zur374ckgenommen worden. 6 Die Strafkammer sei der Einlassung des Angeklagten nicht gefolgt. Sie habe ihren Feststellungen vielmehr das Gest344ndnis des Mitangeklagten zugrunde gelegt. Dabei habe sie ihre 334berzeugung von der Glaubhaftigkeit des Gest344ndnisses des Mitangeklagten, die sie unter anderem aus der Aussage-konstanz geschlossen habe, auf die Aussage des Ermittlungsrichters zu der Vernehmung des Mitangeklagten anl344sslich der Haftbefehlser366ffnung am 28. Juni 2007 gest374tzt, wenngleich 204nur erg344nzend, nicht entscheidend223. 7 2. Die Revision ist der Auffassung, dass die Angaben des Zeugen S. 374ber die ermittlungsrichterliche Vernehmung des Mitangeklagten vom Landgericht nicht h344tten verwertet werden d374rfen, auch nicht zum Nachteil des Beschwerdef374hrers, weil der Verteidiger des Mitangeklagten entgegen 247 168c 8 - 6 - Abs. 1, Abs. 5 StPO vom Vernehmungstermin nicht benachrichtigt worden sei. Auf dieses Verwertungsverbot, auf dessen Nichtbeachtung das Urteil beruhe, k366nne sich auch der Beschwerdef374hrer berufen. 3. Die Verfahrensr374ge ist unbegr374ndet, denn die Verwertung der Aussa-ge des Ermittlungsrichters zum Nachteil des Beschwerdef374hrers begegnet bei dem von der Revision vorgetragenen Sachverhalt keinen rechtlichen Bedenken. 9 a) Die Revision weist zwar zu Recht darauf hin, dass gem344337 247 168c Abs. 5 Satz 1 StPO der Verteidiger eines Beschuldigten vor der Vernehmung seines Mandanten von einem Vernehmungstermin zu benachrichtigen ist; nach 247 168c Abs. 5 Satz 2 StPO unterbleibt die Benachrichtigung, wenn sie den Un-tersuchungszweck gef344hrden w374rde. Ebenso trifft es zu, dass nach der Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs in den F344llen, in denen diese Benachrichti-gungspflicht verletzt worden ist, zugunsten des vernommenen Beschuldigten ein Verwertungsverbot angenommen worden ist, wenn er der Verwertung sei-ner Vernehmung widersprochen hat (vgl. BGH NStZ 1989, 282, 283; NStZ 2003, 671; Griesbaum in KK 6. Aufl. 247 168c StPO Rdn. 22 m.w.N.). 10 Der Senat muss nicht entscheiden, ob in F344llen der vorliegenden Art die unterbliebene Benachrichtigung des Verteidigers stets einen so schwer wiegen-den Verfahrensversto337 darstellt, dass er die Annahme eines Beweisverwer-tungsverbots zur Folge haben muss. Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht n344mlich selbst bei einer unterbliebenen Beschuldig-tenbelehrung - und damit einem Versto337 gegen 247 136 Abs. 1 Satz 2 StPO i.V.m. 247 163a Abs. 4 Satz 2 StPO - ein Verwertungsverbot dann nicht, wenn dem Beschuldigten seine Rechte bei Beginn seiner Vernehmung bekannt wa-ren; denn in diesem Fall ist er nicht in dem gleichen Ma337e schutzbed374rftig wie 11 - 7 - ein Beschuldigter, der sein Schweigerecht nicht kannte (BGHSt 38, 214, 224). Im vorliegenden Fall k366nnte es an einer solchen Schutzbed374rftigkeit und Schutzw374rdigkeit des Mitangeklagten fehlen. Ihm war n344mlich bei seiner zwei-ten richterlichen Vernehmung vor dem Amtsgericht N374rnberg zweifelsfrei be-kannt, dass er ein Recht auf Hinzuziehung eines Verteidigers zur Vernehmung hatte. 334ber dieses Recht war er nicht nur bei Vernehmungsbeginn belehrt wor-den, sondern kannte es bereits aufgrund einer entsprechenden Belehrung vor seiner ersten richterlichen Vernehmung beim Amtsgericht Aschaffenburg. Dort hatte er sogar auf der Benachrichtigung eines Verteidigers bestanden und erst Angaben zur Sache gemacht, als der Verteidiger erschienen war. b) Selbst wenn zu Gunsten des Mitangeklagten ein Verwertungsverbot bestanden hat, vermag dies der Revision des Angeklagten nicht zum Erfolg zu verhelfen, denn ein solches Verwertungsverbot erstreckt sich nicht auf Mitbe-schuldigte. 12 aa) Ob sich ein Angeklagter auf einen Verfahrensfehler, der lediglich ei-nen Mitangeklagten in eigenen Rechten verletzt hat, - hier den Versto337 gegen die Benachrichtigungspflicht gem344337 247 168c Abs. 5 StPO - berufen kann, wenn das Verfahren gegen beide Angeklagte gemeinsam gef374hrt wird und die verfah-rensfehlerhaft erlangten Erkenntnisse auch zum Nachteil des nicht durch den Verfahrensversto337 in seinen Rechten verletzten Angeklagten verwertet werden sollen, ist allerdings bislang in Rechtsprechung und Lehre umstritten. 13 (1) Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob ein Verwertungsverbot auch zugunsten von Mitbeschuldigten wirkt, entweder ausdr374cklich offen gelas-sen (BGHSt 38, 214, 228; 42, 15, 24) oder - jeweils nicht tragend - verneint. Der 3. Strafsenat hat in einem Urteil vom 10. August 1994, das die Verwertung von 14 - 8 - Angaben eines Mitangeklagten zum Gegenstand hatte, der in der Schweiz ver-nommen und, weil es die dortige Rechtsordnung damals nicht vorsah, nicht 374-ber seine Beschuldigtenrechte im Sinne des 247 136 Abs. 1 Satz 2 StPO ver-nommen worden war, ausgef374hrt, dass die Regelung 374ber die Beschuldigtenbe-lehrung nach 247 136 Abs. 1 Satz 2 StPO ausschlie337lich den Schutz des jeweils betroffenen Beschuldigten bezwecke und nicht den Interessen von Mitbeschul-digten diene. Deren Rechtskreis werde von einem gegen andere Beschuldigte gerichteten Versto337 gegen die Belehrungsvorschrift nach 247 136 Abs. 1 Satz 2 StPO grunds344tzlich nicht ber374hrt. Insoweit m374ssten die zu 247 55 StPO entwickel-ten Rechtsgrunds344tze entsprechende Anwendung finden (BGHR StPO 247 136 Belehrung 5). Der 2. Strafsenat hat diese Rechtsprechung aufgegriffen und ausgef374hrt, dass selbst das Unterbleiben einer Belehrung des einen Mitbe-schuldigten die Verwertung seiner Angaben gegen einen anderen Mitbeschul-digten nicht hindern w374rde (BGH wistra 2000, 311, 313). Ebenso hat sich der 5. Strafsenat in einem Beschluss vom 5. Februar 2002 ge344u337ert und geurteilt, dass sich eine Angeklagte nicht auf eine unzul344ngliche Belehrung einer Mitan-geklagten nach 247 136 Abs. 1 Satz 2 StPO berufen k366nne, da ihre Rechte hier-von nicht ber374hrt w374rden (BGHSt 47, 233, 234). (2) Im Schrifttum wird dagegen zum Teil die Auffassung vertreten, dass eine Wirkungserstreckung von Beweisverwertungsverboten dann anzunehmen sei, wenn der verbotene Beweis in einem gemeinsamen Verfahren zugleich ge-gen den unmittelbar Betroffenen und den Mitbeschuldigten verwertet werden soll oder wenn dem Schutzzweck der Beweiserhebungsnorm nur dann Gen374ge getan werden kann, wenn die Verwertung auch f374r und gegen Dritte verboten ist (Meyer-Go337ner, StPO 51. Aufl. Einleitung Rdn. 57b m.w.N.). Nach dieser Auffassung darf f374r die Frage der Verwertbarkeit nicht auf den 204Rechtskreis223 des Beschuldigten abgestellt werden, dessen Rechte im Ermittlungsverfahren 15 - 9 - verletzt worden sind. Dies wird zum einen damit begr374ndet, dass der 204Rechts-kreis223 des Betroffenen in den F344llen, in denen es um Verst366337e gegen wesentli-che prozessuale Vorschriften geht, die grundlegende Bedeutung f374r ein rechts-staatliches Verfahren besitzen - etwa die Belehrung nach 247 136 StPO - keine Rolle spiele. Deshalb m374sse ein Verwertungsverbot aus Gr374nden des fairen Verfahrens nicht nur f374r den von dem Verfahrensversto337 unmittelbar betroffe-nen Beschuldigten, sondern auch f374r den nur mittelbar betroffenen Mitbeschul-digten gelten (Dencker StV 1995, 232 ff.). Zum anderen wird gegen die Anwen-dung des 204Rechtskreisgedankens223 angef374hrt, dieser k366nne zur Folge haben, dass in einem Urteil im Sinne einer 204gespaltenen Beweisw374rdigung223 dieselbe Aussage zu Gunsten oder zu Lasten des einen Angeklagten verwertet und be-z374glich des anderen Angeklagten nicht verwertet werde. Selbst wenn eine 204ge-spaltene Beweisw374rdigung223 dadurch ausgeschlossen w374rde, dass die Verwert-barkeit der verfahrensfehlerhaft erlangten Beweismittel allein davon abh344ngig gemacht werde, ob der von dem Versto337 betroffene Beschuldigte der Verwer-tung widerspricht, w344re das nach dieser Auffassung 204nicht ertr344glich223. Denn der Inhaber des Widerspruchsrechts h344tte es dann allein in der Hand, seinem Mit-beschuldigten entlastende Tatsachen zu entziehen. Eine 204gespaltene Beweis-w374rdigung223 solle daher unabh344ngig von der Frage des 204Rechtskreises223 in einem rechtsstaatlichen Strafverfahren dadurch vermieden werden, dass jedem Ange-klagten ein eigenes Recht einger344umt werde, einer gegen sich gerichteten Verwertung rechtsfehlerhaft zustande gekommener Beweismittel zu widerspre-chen (vgl. Hamm NJW 1996, 2185, 2189). (3) Dem wird entgegengehalten, dass diese L366sung im Hinblick auf den Grundsatz der einheitlichen Tatsachenfeststellung nicht nur zu erheblichen praktischen Schwierigkeiten, sondern ebenfalls zu einer 204gespaltenen Tatsa-chenfeststellung223 f374hren k366nne, n344mlich dann, wenn der von dem Verfahrens- 16 - 10 - versto337 unmittelbar betroffene Angeklagte der Verwertung nicht widerspricht, weil das Beweisergebnis f374r ihn g374nstig ist (vgl. Nack StraFo 1998, 366, 373). bb) Der Senat folgt der Auffassung, die trotz Versto337es gegen die Be-nachrichtigungspflicht aus 247 168c Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 StPO die Verwer-tung einer Beschuldigtenvernehmung zu Gunsten und zu Lasten von Mitange-klagten f374r zul344ssig h344lt. 17 (1) Die Norm des 247 168c Abs. 5 StPO dient allein dem Schutz des ver-nommenen Beschuldigten. Sie soll verhindern, dass im Ermittlungsverfahren unter Verletzung des Anspruchs des Beschuldigten auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) ein f374r den weiteren Verlauf des Strafverfahrens m366gli-cherweise entscheidendes Beweisergebnis herbeigef374hrt werden kann, ohne dass der vernommene Beschuldigte und sein Verteidiger Gelegenheit hatten, hierauf Einfluss zu nehmen (BGHSt 26, 332, 334). Dagegen dient die Benach-richtigungspflicht nicht den Interessen von Mitbeschuldigten. Aus diesem Grund ist bei der richterlichen Vernehmung des Beschuldigten lediglich dessen Vertei-diger gem344337 247 168c Abs. 1 StPO die Anwesenheit gestattet, Mitbeschuldigte oder deren Verteidiger haben dagegen kein Anwesenheitsrecht (BGHSt 42, 391, 393). H344tte der Gesetzgeber auch einem Mitbeschuldigten die M366glichkeit einer Einflussnahme auf den Ablauf der Beschuldigtenvernehmung geben wol-len, h344tte er f374r die Verteidiger von Mitbeschuldigten, wie bei richterlichen Zeu-genvernehmungen gem344337 247 168c Abs. 2 StPO, ein Anwesenheitsrecht nor-miert. Dies hat er indes nicht getan; vielmehr hat er ausdr374cklich zwischen Be-schuldigtenvernehmungen (247 168c Abs. 1 StPO) einerseits und der Verneh-mung von Zeugen und Sachverst344ndigen (247 168c Abs. 2 StPO) andererseits differenziert. 18 - 11 - (2) Die Sachlage bei einem Versto337 gegen die Benachrichtigungspflicht aus 247 168c Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 StPO entspricht auch nicht derjenigen bei ei-nem Zeugnisverweigerungsrecht nach 247 52 StPO, bei dem aus 374bergeordneten Gr374nden zum Schutz der Familie des Angeklagten einem verwandten Zeugen ein umfassendes Aussageverweigerungsrecht gew344hrt wird (BGHSt 11, 213, 216) und das dergestalt mit dem Rechtskreis des Angeklagten verbunden ist, dass es sich bei untrennbaren strafrechtlichen Vorw374rfen nicht zu Ungunsten eines Mitangeklagten einschr344nken l344sst (BGHSt 7, 194, 196). Auch mit den Zeugnisverweigerungsrechten nach den 247247 53, 53a StPO werden andere Schutzzwecke verfolgt. Im Zentrum steht hier der Vernehmungsgegenstand. Entscheidend ist, ob es sich um Erkenntnisse handelt, die dem Zeugen in sei-ner beruflichen Eigenschaft anvertraut oder bekannt geworden sind, was f374r ein und denselben Vernehmungsgegenstand aber nur einheitlich beurteilt werden kann. Wegen der prozessualen Bedeutung der berufsbezogenen Zeugnisver-weigerungsrechte in Bezug auf das Geheimhaltungsinteresse und den Schutz des Vertrauensverh344ltnisses zwischen der Vertrauensperson und demjenigen, der das Vertrauen in Anspruch nimmt, k366nnen Verst366337e gegen die 247247 53, 53a StPO ohne R374cksicht darauf ger374gt werden, ob der Beschwerdef374hrer selbst zu den durch das Zeugnisverweigerungsrecht unmittelbar gesch374tzten Personen geh366rt oder nicht (BGHSt 38, 148, 153). 19 Demgegen374ber fehlt es bei der Benachrichtigungspflicht nach 247 168c Abs. 5 Satz 1 StPO an einer entsprechenden Interessenlage, die es gebieten w374rde, Mitbeschuldigte, die in Bezug auf ihre eigene Person nicht von einem Versto337 gegen die Benachrichtigungspflicht betroffen sind, durch die Annahme eines Verwertungsverbots zu sch374tzen. Anders als bei den Zeugnisverweige-rungsrechten aus 247 52 StPO oder den 247247 53, 53a StPO ist hier kein Vertrau-ensverh344ltnis betroffen, das aufgrund der diesem zugrunde liegenden Bezie- 20 - 12 - hungen von grundlegender prozessualer Bedeutung und damit besonders sch374tzenswert w344re. Dies ergibt sich bereits aus der 334berlegung, dass der von dem Verfahrensversto337 betroffene Angeklagte 374ber die Verwertbarkeit der er-langten Erkenntnisse mit seinem Widerspruch disponieren kann, um auf diese Weise seiner Entlastung dienende Umst344nde oder Belege f374r seine Einlassung in die Hauptverhandlung einzuf374hren. Entscheidet er sich gegen einen Wider-spruch, dann realisiert sich darin f374r den von dem Verfahrensversto337 nicht be-troffenen Mitangeklagten lediglich das Risiko, das jeder Straft344ter tragen muss, der gemeinsam mit anderen eine Straftat begeht. Er muss damit rechnen, dass das Prozessverhalten Mitbeschuldigter zu seiner 334berf374hrung verwendet wird (vgl. Nack in KK 6. Aufl. 247 100d Rdn. 43). Ein besonderes sch374tzenswertes Ver-trauensverh344ltnis l344sst sich aus dieser Situation somit weder f374r den einen noch f374r den anderen Angeklagten ableiten. (3) Auch mit dem Argument der Gefahr einer 204gespaltenen Tatsachen-feststellung223 lie337e sich eine Ausdehnung des Beweisverwertungsverbots auf-grund eines Versto337es gegen die Benachrichtigungspflicht des 247 168c Abs. 1, Abs. 5 StPO auf Mitbeschuldigte nicht rechtfertigen; denn diese Gefahr w374rde dadurch im Hinblick auf die Dispositionsbefugnis jedes Angeklagten 374ber die Geltendmachung des Verwertungsverbotes nicht entfallen. 21 cc) F374r das vorliegende Verfahren bedeutet dies, dass das Landgericht die Zeugenaussage des Ermittlungsrichters S. trotz der rechtsfehlerhaft unterlassenen vorherigen Benachrichtigung des Verteidigers des Mitangeklag-ten H. gegen den Angeklagten verwerten durfte. Sein Widerspruch geht ins Leere, weil seine prozessualen Rechte nicht verletzt wurden. Es w344re ledig-lich ein f374r den Angeklagten g374nstiger Rechtsreflex gewesen, wenn der Mitan-geklagte in Anwesenheit seines vorher ordnungsgem344337 benachrichtigten 22 - 13 - Pflichtverteidigers beim Ermittlungsrichter die Aussage verweigert und den An-geklagten nicht belastet h344tte. Verst366337e gegen Bestimmungen, die ausschlie337-lich dem Schutz anderer Personen dienen, kann der Angeklagte auch mit seiner Revision nicht erfolgreich r374gen. Nack Kolz Hebenstreit Elf J344ger
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