BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 693/13 vom 5. Februar 2014 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Februar 2014 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts München I vom 15. Juli 2013 a) im Schuldspruch geändert und neu gefasst: Der Angeklagte ist schuldig der unerlaubten gewerbsmäß i- gen Abgabe von Betäub ungsmitteln an Minderjährige in 36 Fällen, des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmi t- teln in nicht geringer Menge, des unerlaubten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in 17 Fällen sowie der une r- laubten Verbrauchsüberlassung an Minderjährige in drei tateinheitli chen Fällen; b) mit den Feststellungen aufgehoben (1) im Strafausspruch hinsichtlich der Einzelstrafen, soweit der Angeklagte wegen versuchter unerlaubter g e- werbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Mi n- derjährige in 18 Fällen verurteilt wurd e, (2) im Gesamtstrafausspruch sowie (3) im Ausspruch über den Verfall. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. - 3 - 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter gewerbsmäß i- ger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in 36 Fällen sowie wegen ver suchter unerlaubter gewerbsmäßi ger Abgabe von Betäubungsmi tteln an Minderjährige in 18 Fälle n, hiervon in einem Fall in Tat einheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, und in einem weiteren Fall hiervon in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmittel n sowie wegen vorsätzlicher unerlaubter Abgabe von Betä u- bungsmitteln an Minderjährige in drei tateinheitlichen Fällen zu einer Gesam t- freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Ferner hat es Wertersatzverfall in H ö- he von 650 Euro sowie die Einziehung mehre rer Mobiltelefone angeord net. Die gegen diese Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten, b e- gründet mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts, hat auf die Sachrüge hinsichtlich des Schuldspruchs, soweit dieser die Verurteilung wegen unerl aubter gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in 18 Fällen betrifft, und der dafür festgesetzten Einzelstrafen sowie der G e- samtfreiheitsstrafe und des angeordneten Verfalls Erfolg. Im Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet (§ 349 A bs. 2 StPO). I. Der Generalbundesanwalt hat hinsichtlich der Verurteilung wegen une r- laubter gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in 1 2 3 - 4 - 18 Fällen in seiner Antragsschrift vom 14. Januar 2014 u.a. zutreffend ausg e- führt: Bedenken begegnet die Verurteilung des Angeklagten wegen ve r- suchter un erlaubter gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minde r- jährige gemäß §§ 29a Abs. 1 Satz 1, 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Objektive Voraussetzung des Versuchs ist, dass de r Täter nach Ma ßgabe seines Tat plans zur Tat unmittelbar ansetzt (Fischer, StGB, 61. Auflage, § 22 Rn. 9). Die Verurteilung des Angeklagten in den betroffenen Fällen beruht da rauf, dass der An geklagte in 18 Fällen Betäubungsmittel gekauft, übernommen, in seine Wohnung ve r bracht und dort zum gewinnbringenden Weiterverkauf auf bewahrt hat (UA S. 12 - 14). Da mit hat der Angeklagte jedoch noch nicht unmittelbar zur Im Übrigen setzt das Tatbestandsmerkmal des Abgebens im Sinne der §§ 29a Abs. 1 Nr. 1, 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG eine Übertragung der eigenen tatsäch lichen Verfügungs macht an den Betäubungsmitteln auf einen Minderjährigen zu dessen eigener freier Ver fügung voraus (vgl. BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 1 Abgabe 1). Die Strafbarkeit knüpft - im Untersch ied zum weiter gefassten Begriff des Hande l- tr eibens - damit an die tatsächli che Verschaffung der Verfügungsmacht an. Vor diesem Hintergrund kann in dem bloßen Aufbewahren von Betäubungsmitteln, auch wenn es dem gewinnbringenden Weiterver kauf dient, ein unm ittelbares A n- setzen zum Tatbestand der unerlaubten gewerbsmäßigen Abgabe von Betä u- bungsmitteln an Minderjährige nicht gesehen werden. Die Feststellungen tragen in den betroffenen Fällen jedoch eine Verurteilung w e- gen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubu ngsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG in 17 Fällen (Fall 3: restliche 15 Fälle soweit geringe Mengen an Betäubungsmitteln, i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr . 2 BtMG (Fall 3: 2 kg Marihuana). Die in den betroffenen Fällen verhängten Einzelstrafen können nicht bestehen bleiben. Zwar ist nach den Feststellungen in den Fällen des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG von der Verwirklichung des Regelbeispiels der Gewerbs mäßigkeit gemäß § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG auszugehen. Dennoch wird der Strafz u- messung ein Strafrahmen zugrunde zu legen sein, der von einem Jahr bis zu 15 Jahren reicht. Demgegenüber ist das Landgericht von dem nicht gemäß § 23 Abs. 2 StGB g e- milderten Strafrahmen des §§ 29a Abs. 1 Nr. 1, 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG ausgega n- gen, der von zwei bis zu 15 Jahren reicht. Der Schuldspruch im Fall fünf ist ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei. Nach den Fes t- stellungen hat der Angeklagte in seiner Wohnung einen Joint mit Tabak - - 5 - Marihuana - Gemisch an drei Minderjährige zum sofortigen gemeinsamen Konsum an Ort und Stelle überlassen (UA S. 14). Der Schuldspruch lässt erkennen, dass das Landgericht insoweit nicht von einer gewerbsmäßigen Überlassung ausgegangen ist (UA S. 3). Nach den Feststellungen liegt somit keine Abgabe, sondern lediglich eine Ve r- brauchs überlassung an Minderjährige im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG vor, was auch in der Entscheidungsformel zum Ausdruck zu bringen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 04.01.2000 - 3 StR 561/99). Dem schließt sich der Senat weitgehend an. Allerdings kann dem Gen e- ralbundesanwalt insoweit nicht gefolgt werden, als dieser der Auffassung ist, es sei nur von einer einzigen Tat auszugehen, wenn ein Täter - wie hier - in einer Konsumrun de ein Betäubungsmittel an mehrere Abnehmer überlässt (so auch Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 15 Rn. 158). Ta t- sächlich überlässt er die zum Konsum übergebenen Betäubungsmittel jedem einzelnen der Minderjährigen, welche insoweit besonders schützenswert sind. Bereits die Überlassung zum Konsum an Minderjährige ist ebenso wie die A b- gabe von Betäubungsmitteln an diese Personengruppe besonders verwerflich und deshalb vom Gesetzgeber als Verbrechen in § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG au f- genomme n worden (vgl. BT - Dr uck s. 12/989 S. 30 u. 54 f.). Der durch die Übe r- lassung ermöglichte Konsum betrifft drei Minderjährige, von denen jeder höchstpersönlich durch diese Vorschrift geschützt wird, sodass von drei Fällen auszugehen ist, welche allerdings tat einheitlich begangen sind. Außerdem hatte die tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubten B e- sitzes von Betäubungsmitteln i m F all 4 zu entfallen, da neben der Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens der Besitz dieser zum Handeltreiben b e- schaffte n Betäubungsmittel als unselbständiges Teilstück im Handeltreiben aufgeht (BGHSt 25, 290, 291). § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht erfolgreicher hätte verteidigen können. 4 5 6 - 6 - II. Hinsichtlich der Verf allsanordnung hat der Generalbundesanwalt ausg e- führt: Die Anordnung des Wertersatzverfalls erweist sich ebenfalls als rechtsfehle r- haft. Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, ob das Landgericht das Vorli e- gen eines Härtefalls gemäß § 73c StGB geprüft ha t (vgl. UA S. 27). Vor dem Hintergrund, dass der Angeklagte seit dem Jahr 2006 arbeitsunfähig ist und Arbeitslosengeld II bezieht (UA S. 7), wäre dies angezeigt gewesen. Dem kann sich der Senat letztlich nicht verschließen. Wahl Rothfuß Graf Jäger Mosbacher 7 8
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