BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 71/11 vom 20. September 2011 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. September 2011 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Nack und die Richter am Bundesgerichtshof Rothfuß , Hebenstreit , die Richterin am Bundesgerichtshof Elf , der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger , Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Deggendorf vom 11. November 2010 wird verworfen. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt. Von Rechts wegen Gründe: I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit schw erem sexuellen Missbrauch eines Kindes und mit Körperverletzung sowie wegen weiterer Fälle des sexuellen bzw. des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern, teils in Tateinheit mit Körperve r- letzung , und wegen sexueller Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstr afe von si e- ben Jahren und elf Monaten verurteilt. Es hat außerdem seine Unterbringung in einem psychiatrischen Kra n- kenhaus angeordnet. Hiergegen wendet sich die wirksam auf den Rechtsfol - genausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sa chrüge. Sie erstrebt die Anordnung der Sicherungsverwahrung zusätzlich oder anstelle 1 2 - 4 - der Maßregel nach § 63 StGB. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg. II. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof fen: 1. 1995 wurde der Angeklagte in Großbritannien wegen sexuellen Mis s- brauchs von Kindern in vier Fällen zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Er befand sich in England bis zum Jahr 2000 in Haft. Danach führte er mit seinem aus England ü berführten Schiff in M . (Italien) Tauc h- fahrten und Bootsausflüge für Touristen durch. 2. In der Zeit vom 21. März 2005 bis 2. April 2005 (Osterferien) befanden sich der damals 12 - jährige T . G . und der damals 11 - jährige K . G . g e- meinsam mit ihrer Mutter zu einem Segeltörn auf dem Boot des Angeklagten. Es kam zu mindestens 20 sexuellen Übergriffen des Angeklagten auf T . G . und zwei auf dessen Bruder K . G . . a) T. G. übernachtete in der Kapitänskajüte gemein sam mit dem Angeklagten in einem Doppelbett. Der Angeklagte forderte ihn auf, nackt zu schlafen , weil es so heiß sei. Er selbst tue dies auch. Dann fragte er ihn, ob er "wichsen" könne. Als dieser nicht wusste, was das bedeutet, erklärte der Ang e- klagte, er werde es ihm z eigen, das sei ganz normal unter Männern. Es kam zu zwei Handbefriedigungen. Der Angeklagte manipulierte am Penis des Kindes bis zum Samenerguss. Später band er einmal einen Schnürsenkel um den P e- nis des Kindes und manipulierte daran, was di eses auf Aufforderung anschli e- ßend am Penis des Angeklagten machte. Mindestens 17 Mal kam es zum Oralverkehr an T . oder durch T . am Angeklagten. Wegen seines zu kleinen Mundes musste das Kind den O r- 3 4 5 6 7 - 5 - gasmus beim Angeklagten durch Handmanip ulation herbeiführen. Wenn T. sich weigerte, die sexuellen Handlungen vorzunehmen oder zu dulden, drohte der Angeklagte, er werde seiner Mutter sagen, dass er so faul und zu nichts zu gebrauchen sei. Des Weiteren schlug er ihm in mindestens zwei Fällen mit e i- nem Stock von ca. 30 cm Länge , an dem mehrere kurze Seile angebracht w a- ren, auf den Po. Aus Angst gab T. den sexuellen Wünschen des Angekla g- ten nach. Bei einer Gelegenheit verlangte er von dem Jungen, dass er an ihm den Analverkehr ausführe "und ihm gleichzeitig einen runterhole", was auch g e- schah. T. führte sein steifes Glied in den After des Angeklagten ein und m a- nipulierte zugleich mit der Hand an dessen Penis. b) Gegenüber K . G . kam es zu einer sexuellen Handlung vor einem Kind und ei nem Oralverkehr an ihm. Der Angeklagte forderte K . G . auf, mit ihm zu duschen. Beide begaben sich nackt in die Dusche. Der Angeklagte e r- klärte, er werde ihm jetzt etwas zeigen, was nur Männer machen, und manip u- lierte an seinem Peni s bis zum Samenerg uss. K. G. fragte ihn bei einer anderen Gelegenheit, ob er mal bei ihm in der Kabine übernachten könne. Der Angeklagte antwortete, es gebe eine Regel, wonach in diesem Raum alle nackt schlafen. Auf sein Verlangen kam es im Doppelbett zu gegenseitig en Manipul a- tionen am Penis, bis schließlich der Angeklagte das steife Glied des Kindes in den Mund nahm. 3. Zwischen dem 31. Juli 2006 und dem 11. September 2006 hielt s ich der damals 17 - jährige R. B . für fünf Wochen auf dem Boot des Ang e- kla gten auf. Dieser hatte auf seinem Schiff ein "Punktesystem" eingeführt. Er verteilte für "Fehlverhalten" Punkte. Wenn aus Sicht des Angeklagten zu viele Punkte erreicht waren, folgten Hiebe mit einem dicken Seil auf den Rücken. 8 9 10 - 6 - R. B. übernacht ete zunächst auf dem Flur. Dann bot ihm der Angekla g- te an, bei ihm in der Kapitänskajüte zu übernachten. Nach einigen Tagen m a- nipulierte der Angeklagte nachts im Bett am Geschlechtsteil von R . B . . Jener verbat sich dies. Der Angeklagte machte denn och weiter und forderte R . B . auf, auch an seinem Penis zu manipulieren. Als dieser ablehnte, sagte der Angeklagte in Anspielung auf sein "Punktesystem", das würde Pun k- te geben und er würde ihn dann mit dem Seil schlagen. Aus Angst vor den Schläg en kam R . B . dem Verlangen des Angeklagten nach. 4. Der damals 12 - jährige L . H . verbrachte die Zeit vom 30. August 2009 bis 13. September 2009 auf dem Schiff des Angeklagten. Se i- ne Familie ließ ihn dort wegen ihrer Seekrankheit alle in zurück. Als der Ang e- klagte und L. beim Fernsehen nebeneinander auf der Couch saßen, on a- nierte der Angeklagte nach Entblößen am Penis des Kindes bis dieser steif wurde. Im Bett der Kapitänskajüte, in dem beide nackt schliefen, kam es zwe i- mal auf Auf forderung des Angeklagten zum gegenseitigen onanieren. Ein dri t- tes Mal erfolgte aufgrund der Weigerung von L . erst nach Androhen von Schlägen mit einem Stock im Rahmen des "Punktesystems" durch den Ang e- klagten. In den Weihnachtsferien 2009/2010 besu chte L . den Angeklagten in O . . In der Zeit kam es in dem Anwesen zu drei sexuellen Übergriffen auf L . . Es gab einen Oralverkehr an dem Kind, auf Verlangen des Angekla g- ten einen wechselseitigen Oralverkehr und Schläge auf den nackten Po a ls Strafe nach verhängten Minuspunkten. Um sich sexuell zu erregen, verlangte der Angeklagte, dass L . sich im Keller mit nacktem Po über einen Hocker beugte , und schlug mit einem Holzstab sechs Mal zu, wodurch das Kind erhe b- liche Schmerzen erlitt. 11 12 - 7 - B ei einem späteren Besuch in dem Anwesen, vor dem 1. März 2010, führte der Angeklagte an L . einen schmerzhaften Analverkehr aus, indem er einen Finger in den After steckte. 5. Die sachverständig beratene Kammer stellte fest, dass beim Ang e- klagten mehr ere Persönlichkeitsstörungen kombiniert vorliegen. Er weise di s- soziale, psychopathische und narzisstische Züge auf. Bei ihm bestehe eine Störung der Sexualpräferenz im Sinne einer homoerotischen Pädophilie mit analsadistischen Anteilen. Insgesamt habe das Störungsbild nach Überze u- gung der Kammer das Ausmaß einer schweren anderen seelischen Abartigkeit erreicht. Aufgrund derer sei die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten bei den Taten erheblich vermindert gewesen. 6. Unter Zubilligung einer Strafrahmenvers chiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB verhängte das Landgericht gegen den Angeklagten wegen der beiden Vergewaltigungen nach § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB je fünf Jahre, wegen d es Analverkehrs an L. H . - eines schweren sexuellen Missbrauchs von Kinde rn in T ateinheit mit Körperverletzung (§ 176a Abs. 2 Nr. 1, § 223 StGB) - drei Jahre und sechs Monate, 21 mal drei Jahre sowie weitere Einze l- strafen. Im Anschluss an die Sachverständige geht die Kammer davon aus, dass vom Angeklagten infolge seines Zustand es erhebliche rechtswidrige T a- ten zu erwarten sind und er deshalb für die Allgemeinheit gefährlich ist. 7. Von der Anordnung der Sicherungsverwahrung hat sie abgesehen. Sie bejaht zwar die formellen Voraussetzungen von § 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB , wonach auch ohne frühere Verurteilung Sicherungsverwahrung angeordnet werden kann. Auch nimmt sie in Übereinstimmung mit der Sac h- verständigen an, dass der Angeklagte infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, durch welche die Opfer seelisch oder kör perlich schwer geschädigt 13 14 15 16 - 8 - werden, für die Allgemeinheit gefährlich ist. Gleichwohl hat sie ihr Ermessen unter Hinweis auf § 72 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 StGB dahin ausgeübt, dass sie keine Sicherungsverwahrung angeordnet hat. III. Rechtsfehler zum Vor - o der zum Nachteil des Angeklagten (§ 301 StPO) lässt das Urteil nicht erkennen. Es ist insbesondere revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer darauf verzichtet hat, neben der Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Kra nkenhaus auch seine Unterbringung in der Sich e- rungsverwahrung anzuordnen. 1. Sie hat eine verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten gemäß § 21 StGB positiv festgestellt. Dem Urteil ist entgegen der Auffassung des Genera l- bundesanwalts hinreichend deutl ich zu entnehmen, dass die verminderte Schuldfähigkeit auf der Gesamtheit der beim Angeklagten vorliegenden Pe r- sö n lichkeitsstörungen beruht. Nach Feststellung der mehreren oben aufgezei g- ten Störungen hat die Kammer im Anschluss an die Sachverständige die E i n- gangsmerkmale des § 20 StGB geprüft, eine schwere andere seelische Aba r- tigkeit bejaht und alle übrigen Eingangsmerkmale ausdrücklich verneint (UA S. 19, 20). Daraus folgt, dass sie das aus mehreren Faktoren bestehende St ö- rungsbild, bei dem die Pädophilie im Vordergrund steht, nur in seiner Gesam t- heit als forensisch relevant ansieht und insoweit unter dieses einzige Ei n- gangsmerkmal subsumiert. Dafür sprechen auch die Formulierungen " I nsg e- samt habe das Störungsbild das Ausmaß einer anderen schweren seelisch en Abartigkeit erreicht" (UA S. 20 , erster Absatz) und bei der fakultativen Stra f- rahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB, bei der die Kammer au s- 17 18 19 - 9 - drücklich berücksichtigt, "dass bei dem Angeklagten mehrere Persönlichkeit s- störungen kombiniert vorlagen" (UA S. 20, zweite Zeile unten). 2. Die Strafkammer hat ersichtlich angenommen, dass der Hang i.S.v. § 66 StGB zu erheblichen Straftaten hier ausschließlich auf dem Zustand des Angeklagten i.S.v. § 63 StGB beruht und zwar auf dem Gesamtbild seiner kombin ierten Persönlichkeitsstörungen. Dies ergibt sich schon daraus, dass s ie zur Begründung eines eingeschliffenen Verhaltensmusters allein die verfa h- rensgegenständlichen Taten als ausreichend erachtet. Diese sind aber, wie festgestellt, eine Folge des krankhe itswertigen psychischen Zustands des A n- geklagten. 3. Das Landgericht hat durchaus gesehen, dass gemäß § 72 Abs. 2 StGB die kumulative Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und der Sicherungsverwahrung möglich ist, weil erstere gege n- über letztere r "kein geringeres, sondern ein anderes Übel" ist (st. Rspr., BGH, Beschluss vom 6. August 1997 - 2 StR 199/97, NStZ 1998, 35 mwN). Es hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus hier ausr eicht, um die Allgemeinheit dauerhaft vor weiteren, vom Angeklagten drohenden Straftaten zu schützen. Die Gefahrenabwehr ist der gemeinsame Zweck beider Maßregeln. Die Unterbringung in einem psychiatr i- schen Krankenhaus zielt auf Heilung des psychischen Zus tandes ab, um di e- sen Zweck zu erreichen. Ihr kann gegenüber der Sicherungsverwahrung der Vorrang ein geräumt werden , wenn der Hang zu erheblichen Straftaten auf e i- nen psychi schen Defekt zurückzuführen ist . Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Sicheru ngsverwahrung u ltima - ratio - Charakter zukommt (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a. Rn. 112, NJW 2011, 1931, 1938 ). 20 21 - 10 - Die Strafkammer vertritt in Übereinstimmung mit der Sachverständigen die Auffassung, dass die Gefahr weiterer Strafta ten durch den Angeklagten in erster Linie im Rahmen einer stationären psychotherapeutischen Maßnahme reduziert werden kann. Dabei stellt sie nicht nur auf spezifische Programme für Sexuals traftäter ab, sondern weist auf spezielle therapeutische Behandlung s- module zum Antiaggressionstraining, zur kognitiven Umstrukturierung und zu r sozialen Kompetenz erlangung für die Therapierung des Angeklagten hin. Sie meint, dem Angeklagten könnten auch deliktsunspezifische Aspekte und Wi s- sen über eigene kriminogene Persön lichkeitsstrukturen vermittelt werden. Dies zeigt, dass die Kammer von der Behandlungsbedürftigkeit und der Behan d- lungsmöglichkeit des Gesamtbildes der kombinierten Persönlichkeitsstörungen des Angeklagten ausgeht. 4. Die Unterbringung in einem psychiat rischen Kranke nhaus gemäß § 63 StGB setzt den Erfolg einer Therapie nicht zwingend voraus (BGH, Beschluss vom 28. April 1995 - 2 StR 134/95, NStZ 1995, 588; Schönke/Schröder - Stree StGB, 27 . Aufl., § 63 Rn. 20 mwN). Auch solche Täter, bei denen die Aussicht auf Besserung von vorneherein zweifelhaft ist, sind von einer Maßnahme nach § 63 StGB nicht ausgenommen. Sollte sich während des Aufenthaltes in einem psychiatrischen Krankenhaus herausstellen, dass entgegen der ursprünglichen Prognose eine erfolgreiche B ehandlung nicht möglich ist, hat sich damit die Maßregel nicht zwangsläufig erledigt. Denn mit der Unterbringung nach § 63 StGB wird ergänzend über die Behandlung hinaus ein bloßer Sicherungszweck verfolgt. Die Unterbringung in einem psychiatrischen Kranke nhaus dauert daher fort, solange vom Angeklagten die in § 63 StGB genannte Gefahr ausgeht (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2002 - 1 StR 546/01, NStZ 2002, 533 und Urteil vom 8. Juli 2010 - 4 StR 210/10). Diese Auffassung stützt sich auf § 1 36 St Vollz G. Da nach soll der Untergebrachte behandelt und - soweit möglich - g e- heilt oder sein Zustand soweit gebessert werden, dass er nicht mehr gefährlich 22 23 - 11 - ist. Wird dieses Ziel nicht erreicht, so beschränkt sich die Verpflichtung der A n- stalt darauf, ihm die nötige Auf sic ht, Betreuung und Pflege zuteil werden zu la s- sen (§ 136 Satz 3 St VollzG ). Die zusätzliche Anordnung von Sicherungsve r- wahrung (§ 72 Abs. 2 StGB) kommt neben der Unterbringung nach § 63 StGB nur dann in Betracht, wenn nach Wegfall des von § 63 StGB vorausg esetzten Zustands die Gefährlichkeit des Täters aufgrund eines aus anderen Gründen gegebenen Hanges zu erheblichen Straftaten fortbesteht. Das ist hier nicht der Fall. IV. Bei Erfolglosigkeit der zuungunsten des Angeklagten eingelegten Revis i- on der Staa tsanwaltschaft haben die Nebenkläger die ihnen im Revisionsve r- fahren erwachsenen Auslagen selbst zu tragen (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2004 - 2 StR 178/04 ). Nack Rothfuß Hebenstreit Elf Jäger 24
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