ECLI:DE:BGH:2017:190917U1STR72.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 72/17 vom 19. September 201 7 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Beihilfe zum vorsätzlichen unerlaubten Inverkehrbringen von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport u.a. - 2 - Der 1 . St rafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Septe m- ber 201 7 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger , Prof. Dr. Radtke , die Richterin am Bundesgerichtsho f Dr. Fischer und der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bär , Richterin am Landgericht als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger für den Angeklagten M . , der Angek lagte N. persönlich in der Verhandlung , Rechtsanwalt in der Verhandlung und Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger für den Angeklagten N . , Justiz anges tellte in der Verhandlung , Justiz obersekretärin bei der Verkündung als Urkundsbeamt in nen der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Ang e- klagten N . gegen das Urteil des Land gerichts Landshut vom 13. Juli 2016 werden verworfen. 2. Die Staatskasse trägt die Kosten der Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft und die den Angeklagten M . und N . hierdurch entstandenen notwendigen Ausla - gen. Der Angeklagte N . trägt d ie Kosten seines Rechtsmittels. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten M . und N . jeweils wegen Beihilfe zum vorsätzlichen unerlaubten gewerbsmäßigen Inverkehrbringen von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in Tatei nheit mit Beihilfe zum vorsät z- lichen Inverkehrbringen von bedenklichen Arzneimitteln u.a. verurteilt, den A n- geklagten M . zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Mo - naten, den Angeklagten N . zu einer solchen von drei Jahren. Darüb er hinaus hat das Landgericht beim Angeklagten M . den Verfall von Werter - . von 7.4 4 8 - geordnet. Die Verurteilung des Haupttäters S . ist rechtskräftig. 1 2 - 4 - Die Staatsanwalts chaft beanstandet mit ihren zuungunsten der Ang e- klagten M . und N . eingelegten Revisionen die vom Generalbun - desanwalt nicht vertreten we rden insbesondere, dass das Landgericht die Angeklagten nicht wegen Mittäterschaft verurteilt und die Gew erbsmäßigkeit na ch § 95 Abs. 1 Nr. 2a, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2b AMG ( Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln in der Fassung vom 7. August 2013) verneint hat. Der Angeklagte N . rügt mit seiner Revision die Verletzung formel - len und materiellen Rechts. Die Revisionen haben keinen Erfolg. I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb S . ab Mai 2013 in Berlin ein Untergrundlabor zur Herstellung von anabolen Steroiden Internet. a) Der Angeklagte M . , ein ehrgeiziger Bodybuilder, konsumierte seit Jahren verbotene anabole Steroide in erheblichem Umfang und bezog diese über S . . Um seinen Eigenkonsum aus dieser Bezugsquelle zu si - chern, arbeitete er für S . als Paketkurier gegen ein festes Entgelt dem Verpacken der auszuliefernden Pakete befas st. Insgesamt erzielte er so 3 4 5 6 7 - 5 - an Geld und ersparten Aufwendungen für den Eigenkonsum mindestens Er half dem Haupttäter bei insgesamt 66 Lieferungen hinsichtlich derer die nicht geringe Menge im Sinne der Dopingmittelmengenverordnung (DmMV) in erheblichem Umfang überschritten war. b) Der Angeklagte N . , der keine anabolen Steroide konsumierte, unterstützte S . mit IT - Dienstleistungen beim Akquirieren von Liefe - ranten und Kunden. Er war Mitbetreiber einer Internetseite, auf d er sich die Nutzer über Einnahme und Beschaffung von leistungssteigernden illegalen Arzneimitteln austauschen konnten. Einigen Nutzern erteilte er gegen Entgelt die Berechtigung, über dieses Forum solche Arzneimittel zu verkaufen. Auch S . verka ufte von ihm hergestellte Dopingmittel über dieses Forum. Außerdem veranlasste der Angeklagte N . die Erstellung eines Bewer - aus. Darüber hinaus optimierte er den Internetauft S . bei der Verwaltung der Homepage, bei der Bearbeitung der Bestellun - - geklagte N . Er unterstützte S . bei 138 Abgaben an Abnehmer hinsichtlich derer die nicht geringe Menge im Sinne der DmMV um ein Vielfaches übe r- schritten war, weil er seiner Reputation als IT - Experte und Administrator g e- recht werden u nd sein bestehendes Renommee als IT - Fachmann weiterver - breiten wollte. 2. In ihrer rechtlichen Würdigung hat die Strafkammer nach einer umfa s- senden wertenden Gesamtbetrachtung und Gesamtschau sämtlicher Beweis - 8 9 10 11 - 6 - ergebnisse das Verhalten der Angeklagten M . und N . nicht als Mittä - terschaft (§ 25 Abs. 2 StGB), sondern als Beihilfe (§ 27 StGB) gewertet. 3. Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit (§ 95 Abs. 1 Nr. 2a, Abs. 3 S atz 2 Nr. 2b AMG in der Fassung vom 7. August 2013) hat die Strafkammer beim H aupttäter für gegeben erachtet, nicht aber bei den Angeklagten M . und N . . Beiden sei es nicht darauf angekommen, sich durch die Hilfsleis - tungen eine finanzielle Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Der Angeklagte M . habe selbst über Zuwendungen von . habe nur sei - nen Ruf als IT - Fachmann fördern und festigen wollen. Bei beiden Angeklagten hat die Strafkammer allerdings in den Fällen des § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG (Inverkehrbringen von Arzneimi tteln zu Dopingzwecken im Sport) einen besonders schweren Fall nach § 95 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1a AMG angenommen, weil sie durch ihre Handlungen die Gesundheit einer großen Zahl von Menschen gefährdet hätten. II. Revision des Angeklagten N . 1. Die Ver fahrensrügen des Angeklagten N . dringen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen nicht durch. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der erhobenen Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. In Ergänzung zur A n- tragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat: 12 13 14 - 7 - Bei den vom Haupttäter vertriebenen anabolen Steroiden handelt es sich sämtlich um bedenkliche Arzneimittel im Sinne des § 5 Abs. 2 AMG. Danach sind Arzneimittel bedenklich, bei denen nach dem jeweiligen Stand der wisse n- schaftlichen Erkenntnis der begründete Verdacht besteht, dass sie bei besti m- mungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen haben, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hina u s- gehen. eigens für Dopin g- zwecke im Sport hergestellten Präparaten nach dem üblichen Gebrauch der Konsumenten, und nicht, soweit Präparate mit zugelassenen Arzneimitteln chemisch artverwandt (oder sogar wirkstoffidentisch) sind, nach der für das ar t- verwandte Erzeugnis maßgeblichen Zwecksetzung (vgl. Raum in Kügel/ Müller/Hofmann, AMG, 2. Aufl., § 95 Rn. 15 ; Volkmer in Körner/Patzak / Volkmer, BtmG , 8. Aufl. 2016, AMG § 95 Rn. 23). Die verfahrensgegenstä ndl i- Dort wurden die Präparate ohne therapeutische Indikation hochdosiert zum Muskelaufbau verwendet. Nur zu diesem Zweck wurden die Präparate herg e- stellt und vertrieben. Danach ist de ä- parate gleichzusetzen mit dem auf diesem Markt vorgesehenen Missbrauch (vgl. hierzu bereits BGH , Urteil vom 10. Juni 1998 5 StR 72/98, BGHR AMG § 95 Abs. 1 Nr. 1 Arzneimittel 2 Rn. 25) . Diese Voraussetzung hat das La ndg e- richt für die in Betracht kommenden Wirkstoffe rechtsfehlerfrei bejaht. Darüber hinaus enthielten wie die Analyse des Instituts für Dopingan a- lytik und Sportbiochemie (UA S. 126) ergab von 63 begutachteten Gencimed - Präparaten nur 17 den in der De klaration enthaltenen Wirkstoff und den dort angegebenen Wirkstoffgehalt, 22 Präparate waren überdosiert, 17 unterdosiert 15 16 17 - 8 - und sieben wichen sogar bezüglich des Inhalts von der Deklaration ab. Dies machte die gesundheitlichen Auswirkungen für die Konsumente n völlig unkal - kulierbar und zeigt, dass sich bereits aufgrund des Herstellungsverfahrens des Untergrundlabors ohne Überprüfung der chemischen Zusammensetzung, des Reinhalts - und Wirkstoffgehalts der aus China und der Türkei bezogenen Mat e- rialien, für den Konsumenten ein erhebliches Gesundheitsrisiko ergab, was j e- des dort hergestellte Produkt bereits deshalb für sich bedenklich machte. 2. Die Verfallsanordnung ist frei von Rechtsfehlern. Zwar hat das Lan d- gericht § 73c Abs. 1 StGB nicht ausdrücklich erör tert, der auf Grund der nach Artikel 2 Ziffer 2 des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensa b- schöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 2017, 872, 878) geltenden Übergang s- vorschrift des Art. 316h EGStGB für das vorliegende Verfahren in der bisher i- gen F assung auch weiter anwendbar ist. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind jedoch nur zu erörtern, wenn naheliegende Anhaltspunkte für deren Vorliegen gegeben sind (BGH, B e- schlüsse vom 29. September 2015 1 S tR 187/15 , NStZ 2016, 278, 279; vom 12. März 2015 2 StR 322/14, NStZ - RR 2015, 171 f.; vom 17. Juli 2013 4 StR 208/13 , wistra 2013, 386 und vom 11. April 2013 4 StR 39/13, StV 2013, 610). So verhält es sich hier im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhäl t- nisse des Angeklagten N . und d ie verhältnismäßig geringe Höhe des angeordneten Wertersatzverfalls nicht. 18 19 - 9 - III. Revisionen der Staatsanwaltschaft Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sind unbegründet. Auf der Grundlage der ohne Rechtsfehler getroffenen Feststellungen e r- weist sich die Verurteilung der beiden Angeklagten als Gehilfen als rechtsfeh - lerfrei. Zutreffend hat das Landgericht bereits die objektiven Voraussetzungen einer Mittäterschaft und darüber hinaus auch die subjektiven verneint. Auch die Ablehnung gewerbsmäß igen Handelns bei dem Angeklagten N . ist rechtsfehlerfrei. Der Angeklagte M . hat zwar entgegen der Rechtsauffas - sung des Landgerichts das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit erfüllt, jedoch ist ein Beruhen des Urteils auf dieser fehlerhaften Wertung au sgeschlossen. 1. Mittäter ist nach ständiger Rechtsprechung , wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint ( st. Rspr.; vgl. zum Maßstab BGH, Urteil vom 13. Juli 2016 1 StR 94/16 mwN, NJW - Spezial 2016, 601 Rn. 17). Lässt das angefochtene Urteil so wie hier erkennen, dass der Tatrichter diesen Maßstab er kannt und den Sachverhalt vollständig gewürdigt hat, kann das gefundene Ergebnis vom Revisionsgericht selbst dann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn anders als vorliegend eine a n- dere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen wäre (BG H, Beschluss vom 25. April 2007 1 StR 156/07, NStZ 2007, 531 mwN). Aufgrund der getroffenen Feststellungen lag die Annahme einer Mittäterschaft bei dem Angeklagten M . fern, bei dem Angeklagten N . war sie ausgeschlossen. 20 21 22 23 - 10 - 2. Der Begriff der Ge werbsmäßigkeit im A rzneimittelgesetz ist nicht ta t- bestandsspezifisch auszulegen. Es gelten mithin die allgemeinen Grundsätze. Danach bringt g ewerbsmäßig Arzneimittel in Verkehr, wer dies in der Absicht macht, sich daraus durch wiederholte Tatbegehung auf u nbestimmte Zeit eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu ve r- schaffen (vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht Kommen tar, AMG , 131. A k t. - Lief. 2016, Band IV, § 43 R n. 18 mwN; zu gewerbsmäßiger Hehlerei ; BGH, U r- teil e vom 8. Nov ember 1951 4 StR 563/51, BGHSt 1, 3 8 3; zur Gewerbsm ä- ßigkeit im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG , Urteil vom 24. Juli 1997 4 StR 222/97, StV 1997, 636; zu Gewerbsmäßigkeit im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 2 und § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG , Urteil vom 26. Oktob er 2015 1 StR 317/15, BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäß ig 6 [Gründe] ; zur G e- werbsmäßigkeit auch Raum in Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2. Aufl., § 95 Rn. 55; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29, Teil 2 7 , Rn. 13 mwN). Die Einnahmen müssen nicht die Haupteinnahmequelle des Täters sein. Bloße Nebeneinkünfte reichen aus, wenn sie von einigem Umfang und einigem Gewicht sind (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2015 1 StR 317/15, BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 6 [ Gründe ] ; Beschlüsse v om 9. Mai 2012 4 StR 67/12, NStZ - RR 2012, 279 und vom 20. März 2008 4 StR 63/08, NStZ - RR 2008, 212, 213). Die Gewerbsmäßigkeit setzt nicht voraus, dass Ba r- geld angestrebt wird. Es genügen auch geldwerte Vermögensvorteile oder die Einsparung von Aufwen dungen (BGH, Beschluss vom 24. April 2013 5 StR 135/13, NStZ 2013, 549, 550 ). Die Frage, wie hoch die erstrebten bzw. erzielten Gewinne sein müssen, um von einer fortlaufenden Einnahmequelle von einigem Umfang oder einigem 24 25 26 - 11 - Gewicht ausgehen zu können, unterliegt der tatrichterlichen Beweiswürdigung im Einzelfall (BGH, Urteil vom 9. Dezember 19 86, 5 StR 504/86, NStE 1987 Nr. 11 zu § 29 BtMG; Beschluss vom 24. Januar 1986 3 StR 2/86, StV 1986, 385). Dabei ist unerheblich, ob der Täter bereits einen Gew inn erzielt bzw. ein Honorar erlangt hat (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1994 1 StR 522/94, NStZ 1995, 85). Es kommt auf die Gewinnerwartung des Täters an, also in welchem Umfang er Gewinne erzielen wollte (BGH, Beschluss vom 20. März 2008 4 StR 63/08, N StZ - RR 2008, 212). a) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Angeklagte N . , der mit seinen Unterstützungsleistungen von Mai 2013 bis 22. Februar 2014 nur seinen Ruf als IT - Fachmann fördern und festigen wollte und nicht in der Absicht ha n- delte, sich eine zusätzliche Einnahmeq uelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen. Kann der Täter, wie vorliegend, nur einen geringen G e- winn aus seinen Dienstleistungen erwarten und handelt nicht aus finanziellen Erwägungen, sondern in dem Bestreben, seinem Ruf als IT - Fachmann ge recht zu werden, spricht dies gegen das Motiv der Erschließung einer nicht ganz u n- bedeutenden Einnahmequelle und damit auch mit Rücksicht auf seine im U r- teil dargelegten wirtschaftlichen Verhältnisse und dem Umstand, dass er über den langen Tatzeitraum n ur eine geringe Vergütung zu erwarten hatte und ta t- gegen eine nachhaltige Gewinnerzi e- lungsabsicht. Die Wertung des Landgerichts, der Angeklagte N . habe selbst nicht gewerbsmäßig gehandelt, ist daher revisionsr echtlich nicht zu b e- anstanden. b) Anders verhält es sich bei dem Angeklagten M . . 27 28 - 12 - Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Angeklagte M . bei 66 Lieferungen von insgesamt 237 Sendungen mitgewirkt und von September 2013 b is März 2015 einen Verdienst von insgesamt 36.857,10 erzielt hat. Das entspricht innerhalb des Zeitraums von 31 Monaten etwa 1.189 Nachhaltigkeit der Absicht, sich eine dauerhafte Einnahmequelle von einigem Gewicht zu verschaffen, ist damit a uf Grund der Vielzahl der Taten und der zei t- lichen Abfolge ausreichend belegt. Auch die im Urteil näher dargelegten wir t- schaftlichen Verhältnisse ( Studium der Verfahrens - und Umwelttechnik , mona t- liche Zuwendungen der Eltern , mietfreies Wohnen bei der Mutter und Einkünfte aus Nebentätigkeiten als Türsteher und Komparse) und sein erheblicher und damit auch kostenintensiver Ana - bolikakonsum , legen eine nachhaltige Gewinnerzielungsabsicht von einigem Gewicht nahe. Auf dies em Rechtsfehler beruht das Urteil jedoch nicht. Die Strafkammer hat bei der Bemessung der Einzelstrafe nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a, Abs. 3 AMG unter Berücksichtigung des § 28 Abs. 2 StGB auch in Person des Angeklagten M . als Gehilfen einen besonders schweren Fall nach § 95 Abs. 3 S atz 2 Nr. 1a AMG (Gefährdung der Gesundheit einer großen Zahl von Menschen) bejaht und damit denselben Strafrahmen angewendet, der unter Berücksicht i- gung des § 28 Abs. 2 StGB bei Annahme von Ge werbsmäßigkeit in Person dieses Angeklagten anzuwenden gewesen wäre. Es ist auszuschließen, dass die Strafkammer bei fehlerfreier Rechtsa n- wendung, also bei Anwendung eines weiteren Regelbeispiels, auf eine höhere Einzelstrafe erkannt hätte. Die Strafk ammer hat mehrfach betont, dass der A n- geklagte M . durch seine Beihilfehandlungen einen wesentlichen Beitrag 29 30 31 - 13 - zum Betrieb des Untergrundlabors und damit zur Produktion und zum Handel mit besonders gefährlichen Arzneimitteln zweifelhaften Inhalts und zu einem gewerbsmäßigen Internetgroßhandel über einen ganz erheblichen Zeitraum mit hoher Reichweite und Professionalität geleistet hat. Bei der Bemessung der Gesamtstrafe hat die Strafkammer hervorgeh o- ben, dass die Einstufung der Handlungen des Angeklagt en M . - sehr geringen Unterschieds im materiellen Unrechts - und Schuldgehalt der T a- ten hierbei keine Rolle gespielt hat. 3 . Das Urteil enthält was nach § 3 01 StPO auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft zu beachten ist auch keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten. Soweit das Landgericht hinsichtlich des Angeklagten M . den Verfall ist eine ausdrückliche Erörterung des § 73c Abs. 1 StGB zwar unterblieben (vgl. zur Erörterungsb e- dürftigkeit, insbesondere bei weitgehender Entreicherung und vermögenslosem Angeklagten, BGH, Beschlüsse vom 29. September 2015 1 StR 187/15 , NStZ 2016, 278, 279; vom 12. März 2015 2 StR 322/14, NStZ - RR 2015, 171 f.; vom 17. Juli 2013 4 StR 208/13 , wistra 2013, 386 und vom 11. April 2013 4 StR 39/13, StV 2013, 610). Dem Gesamtzusammenhang der Urteil sgründe ist jedoch zu entnehmen, dass das Landgericht bei der Festsetzung des Ve r- fallsbetrags die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten M . im Blick hat - te, der über monatliche Einkünfte aus verschiedenen Nebentätigkeiten während 32 33 34 - 14 - seines Studiums un d Zuwendungen seiner Eltern einschließlich einer koste n- s- pekte finden sich nicht nur in der Darstellung der persönlichen Verhältnisse, sondern bilden im Rahmen der Strafzumessung ein e tragende Erwägung bei Raum Jäger Radtke Fischer Bär
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