BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 731/08 vom 18. Februar 2009 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja nur 1. Ver366ffentlichung: ja ___________________________ 247 263 Abs. 1 StGB 1. Beim betr374gerisch veranlassten Eingehen eines Risikogesch344fts - mit einer nicht mehr vertragsimmanenten Verlustgefahr - ist zur Feststellung des Scha-dens auf den unmittelbar mit der Verm366gensverf374gung des Gesch344digten ein-getretenen Verm366gensnachteil abzustellen. Allein hierauf muss sich das volun-tative Element des Vorsatzes beim T344ter beziehen. Auf die Billigung eines eventuellen Endschadens kommt es insoweit nicht an. 2. Der mit der Verm366gensverf374gung unmittelbar eingetretene Verm366gensscha-den ist durch das Verlustrisiko zum Zeitpunkt der Verm366gensverf374gung be-stimmt. Dies stellt hinsichtlich des Straftatbestands einen endg374ltigen Schaden dar und nicht nur eine (schadensgleiche) Verm366gensgef344hrdung. Die H366he des Verm366gensnachteils zum Zeitpunkt der Verf374gung ist nach wirtschaftlichen Ma337st344ben zu bewerten. Ist eine genaue Feststellung zur Schadensh366he nicht m366glich, sind hierzu Mindestfeststellungen zu treffen. Dies kann durch Sch344t-zung geschehen. Dem Tatrichter steht dabei ein Beurteilungsspielraum zu. BGH, Beschl. vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08 - LG M374nchen I - 2 - in der Strafsache gegen wegen Betruges - 3 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Februar 2009 beschlos-sen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts M374nchen I vom 30. Juli 2008 wird als unbegr374ndet verworfen. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 60 F344llen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren und zehn Monaten verurteilt und festgestellt, dass der Angeklagte aus den abgeurteilten Betrugstaten 21.215.498,98 200 erlangt hat und dass dem Verfall des Erlangten und des Wert-ersatzes Anspr374che der Verletzten entgegenstehen. 1 Die Nachpr374fung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (247 349 Abs. 2 StPO). 2 Der Er366rterung bedarf nur Folgendes: 3 1. Zum Betrugsschaden: 4 Nach der Bewertung der Strafkammer erlitten die 204Investoren223 mit der Bezahlung ihrer Anlagegelder an den Angeklagten bzw. seine Unternehmen sofort einen endg374ltigen Schaden, hier in der Gesamth366he der jeweiligen Anla- 5 - 4 - gesumme; das Verm366gen der Anleger wurde insoweit nicht nur schadensgleich gef344hrdet. Dies ist frei von Rechtsfehlern. a) Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde: 6 Der Angeklagte versprach eine sichere, insbesondere bankgarantierte, hochrentierliche Geldanlage. Die einbezahlten Betr344ge dienten danach nur als Kapitalnachweis. Sie durften w344hrend der gesamten Investitionszeit nicht ange-tastet werden. Als Laufzeit wurden in der Regel zehn Monate vereinbart. Monat-lich sollten dann 7 % an Verzinsung ausgesch374ttet werden. Einem Gro337anleger (15 Millionen 200) versprach der Angeklagte die R374ckzahlung nach drei Monaten, zuz374glich einer Rendite von 50 %. 7 Tats344chlich hatte der Angeklagte nicht vor, die erhaltenen Geldmittel si-cher und gewinnbringend anzulegen. Er wollte sie zum einen zur Finanzierung seines Lebensunterhalts verwenden. Zum anderen wollte er - nach Art eines Schneeballsystems - neu eingehende Gelder einsetzen, um Rendite- und R374ckzahlungsforderungen der Altinvestoren soweit wie m366glich zu befriedigen, um diese in Sicherheit zu wiegen und zu weiteren Einzahlungen zu bewegen. 8 Im Vertrauen auf die Versprechungen des Angeklagten zahlten 31 Per-sonen in der Zeit von September 2005 bis Januar 2008 - teilweise mehrfach - insgesamt 28.206.841,12 200 an die Unternehmen des Angeklagten. 7.310.145,58 200 sch374ttete der Angeklagte wieder aus. Einzelne Anleger beka-men damit nicht nur ihr gesamtes Kapital zur374ck, sondern auch versprochene Ertr344ge ausbezahlt. Mit der Verhaftung des Angeklagten konnten bei seinen Unternehmen noch Verm366genswerte in H366he von insgesamt 16,8 Millionen 200 sichergestellt werden (247247 111c, 111d StPO). 9 - 5 - b) Ein Schaden i.S.v. 247 263 StGB tritt ein, wenn die Verm366gensverf374gung (hier die vertragsgem344337e Bezahlung der Anlagesumme an den Angeklagten beziehungsweise eines seiner Unternehmen) unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Verm366gens des Verf374genden f374hrt (Prinzip der Gesamtsaldierung, vgl. BGHSt 3, 99, 102; 16, 220, 221; 30, 388, 389; 34, 199, 203; 45, 1, 4; 51,10, 15 Rdn. 18; 51, 165, 174 Rdn. 31; BGHR StGB 247 263 Abs. 1, Verm366gensschaden 54, 70; BGH, Beschl. vom 26. Januar 2006 - 5 StR 334/05 -; BVerfG, Beschl. vom 20. Mai 1998 - 2 BvR 1385/95 - 2. Kammer des 2. Senats -; Hefendehl in M374nchKomm-StGB 247 263 Rdn. 442 ff.). 10 Ma337geblich ist der Zeitpunkt der Verm366gensverf374gung, also der Ver-gleich des Verm366genswerts unmittelbar vor und unmittelbar nach der Verf374gung (vgl. BGHSt 6, 115, 116; 23, 300, 303; Tiedemann in LK 6. Aufl. 247 263 Rdn. 161). Sp344tere Entwicklungen, wie Schadensvertiefung oder Schadensausgleich (-wiedergutmachung), ber374hren den tatbestandlichen Schaden nicht. 204Wie sich die Dinge sp344ter entwickeln, ist f374r die strafrechtliche Wertung ohne Belang223 (BGHSt 30, 388, 389 f.). Dies hat nur noch f374r die Strafzumessung Bedeutung (vgl. BGHSt 51, 10, 17 Rdn. 23). 11 Beim Eingehen von Risikogesch344ften - mit einer t344uschungs- und irr-tumsbedingten Verlustgefahr 374ber der vertraglich vorausgesetzten - gilt nichts anderes. Auch in derartigen F344llen ist mit der Verm366gensverf374gung bei Saldie-rung der Verm366genslage vor und nach der Verf374gung ein Schaden unmittelbar eingetreten. Der Begriff der konkreten Verm366gensgef344hrdung beschreibt dies nur unzureichend und ist entbehrlich (vgl. schon BGH, Beschl. vom 20. M344rz 2008 - 1 StR 488/07 - [BGHR StGB 247 266 I Nachteil 65] Rdn. 18 bis 22 zur ent-sprechenden Situation beim Vorwurf der Untreue gem344337 247 266 StGB). Dement- 12 - 6 - sprechend erkannte der Bundesgerichtshof auch schon fr374her: 204F374r Risikoge-sch344fte, wie sie hier in Rede stehen, folgt daraus, dass ein Verm366gensschaden nur insoweit vorliegt, als die von dem Get344uschten eingegangene Verpflichtung wertm344337ig h366her ist als die ihm daf374r gew344hrte Gegenleistung unter Ber374ck-sichtigung aller mit ihr verbundenen, zur Zeit der Verm366gensverf374gung gegebe-nen Gewinnm366glichkeiten223 (BGHSt 30, 388, 390; vgl. auch BGHSt 34, 394, 395 und BGHSt 51, 165, 177 Rdn. 38, wonach die Annahme einer konkreten Ver-m366gensgef344hrdung bedeutet, dass nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise schon eine Verschlechterung der gegenw344rtigen Verm366genslage vorliegen muss, dass sie schon jetzt eine Minderung des Gesamtverm366gens zur Folge hat; sowie Hefendehl in M374nchKomm-StGB 247 263 Rdn. 718: 204Hierbei handelt es sich indes um ein Scheinproblem, weil die 202M366glichkeit des Schadens222 eben ein Schaden sein muss223). 204Zwischen Schaden (Verlust) und Gef344hrdung (Beein-tr344chtigung) besteht bei wirtschaftlicher Betrachtung also kein qualitativer son-dern nur ein quantitativer Unterschied223 (Tiedemann in LK 6. Aufl. 247 263 Rdn. 168 m.w.N.). Dass mit dem Eingehen eines Risikogesch344fts - mit einer nicht mehr ver-tragsimmanenten Verlustgefahr - ein unmittelbarer Wertverlust, eine Verm366-genseinbu337e einhergeht, liegt bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf der Hand. Dieser Schaden ist auch benennbar. Das mit der Verf374gung (hier: Zah-lung des Anlagebetrags) eingegangene - aufgrund einer T344uschung und eines entsprechenden Irrtums 374berh366hte - Risiko und der dadurch verursachte Min-derwert des im Synallagma Erlangten sind zu bewerten (vgl. Hefendehl in M374nchKomm-StGB 247 263 Rdn. 569 ff.), wie im Falle einer Einzelwertberichti-gung (vgl. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 33. Aufl. 247 253 Rdn. 21; zu IAS [International Accounting Standards] 39.58 ff. - Finanzinstrumente, Ansatz und Bewertung - vgl. Baumbach/Hopt aaO, Rdn. 42 f., sowie L374denbach in 13 - 7 - Haufe IAS/IFRS, 2. Aufl. 247 2 Rdn. 81, Kehm/L374denbach in Haufe IAS/IFRS, 2. Aufl. 247 28 Rdn. 120 ff.), bei der Bildung von R374ckstellungen f374r drohende Verluste (247 249 HGB) oder auch beim Verkauf von Forderungen (vgl. auch Tiedemann in LK 6. Aufl. 247 263 Rdn. 168 mit Hinweis auf die Institute des Bi-lanzrechts; Goldschmidt/Weigel, Die Bewertung von Finanzinstrumenten bei Kreditinstituten in illiquiden M344rkten nach IAS 39 und HGB, WPg 2009, 192 ff.). Dies ist kaufm344nnischer Alltag (nicht 374berzeugend deshalb Beulke/Witzigmann, JR 2008, 430, 433, wonach diese schon im Senatsbeschl. vom 20. M344rz 2008 - 1 StR 488/07 - [BGHR StGB 247 266 I Nachteil 65] zur Untreue vertretene Auf-fassung nicht nur bei Wirtschaftswissenschaftlern auf Unverst344ndnis sto337e, sondern auch bei all denen Kopfsch374tteln ausl366se, die in der Praxis mit der Vergabe von Krediten betraut sind). Wenn eine genaue Feststellung zur Schadensh366he zum Zeitpunkt der Verm366gensverf374gung nicht m366glich ist, wird der Tatrichter im Hinblick auf die Besonderheiten des Strafrechts Mindestfeststellungen zu treffen haben (BGHSt 30, 388, 390). Dies kann durch Sch344tzung im Rahmen des dabei einger344umten Beurteilungsspielraums geschehen. 14 Au337erdem entfiele auch mit der verschleiernden Bezeichnung des Scha-dens als konkrete (schadensgleiche) Verm366gensgef344hrdung im Grunde nicht die Notwendigkeit von deren Bewertung zur Erfassung des Tatunrechts, wenn dem bislang auch kaum entsprochen wurde. Die Rechtsfigur des Gef344hrdungs-schadens birgt aber gerade auch deshalb die Gefahr der 334berdehnung des Be-trugstatbestands hin zum Gef344hrdungsdelikt durch Einbeziehung tats344chlich nur abstrakter Risiken in sich (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. 247 263 Rdn. 96). Die Not-wendigkeit, den mit der Verm366gensverf374gung unmittelbar real eingetretenen 15 - 8 - Schaden zu bewerten und zu benennen, zwingt demgegen374ber zur Klarheit und vermeidet Grenz374berschreitungen. Schlie337lich w344re die Subsumtion wirklich nur 204schadensgleicher223 Gef344hr-dungen unter den Tatbestand des 247 263 Abs. 1 StGB mit Art. 103 Abs. 2 GG kaum vereinbar. Auch deshalb ist schon die Formulierung bedenklich. 16 Allein auf den unmittelbar mit der Verm366gensverf374gung des Get344uschten eingetretenen tatbestandlichen Schaden muss sich das voluntative Element des Vorsatzes des T344ters erstrecken. Auf die Billigung eines eventuellen Endscha-dens kommt es nicht an. Ebenso ist die Absicht des sp344teren Ausgleichs der Verm366gensminderung ohne Bedeutung (vgl. auch BGHSt 34, 199, 204 zur Schadenswiedergutmachung nach Aus374bung eines einger344umten R374cktritts-rechts; BGHSt 23, 300, 303: die Bereitschaft zur Stornierung ist unerheblich; und zur entsprechenden Situation bei der Untreue BGH, Urt. vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07 - Rdn. 45 f.). 204Wer 205 die ... Gef344hrdung des R374ckzah-lungsanspruchs bei Kreditgew344hrung 205 erkennt und billigend in Kauf nimmt, handelt auch dann vors344tzlich, wenn er hofft oder darauf vertraut, der (sp344tere endg374ltige) Schaden werde ausbleiben223 (Tiedemann in LK 6. Aufl. 247 263 Rdn. 246). 17 c) Die T344uschung der Anleger 374ber das 204Anlagemodell223, 374ber dessen tat-s344chliche Nichtexistenz, begr374ndet hier in allen F344llen von vorneherein einen Schaden im Umfang der gesamten Leistung. Diese Bewertung des Landge-richts ist rechtlich auch f374r die fr374hen Anlagen nicht zu beanstanden, auch nicht in den F344llen, bei denen vom Angeklagten sp344ter absprachegem344337 geleistet wurde. Das hat die Strafkammer zu Recht - nur - als Schadenswiedergutma-chung gewertet. Denn auch in diesen F344llen war der von den Investoren f374r ihre 18 - 9 - Zahlungen erlangte Gegenanspruch zum Zeitpunkt der Verf374gung wirtschaftlich wertlos. Zwar bestand - wie es einem Schneeballsystem immanent ist - f374r die ersten Anleger eine gewisse Chance, ihr Kapital zur374ck und selbst die verspro-chenen Ertr344ge ausbezahlt zu erhalten. Dies beruhte aber nicht auf der Umset-zung des vom Angeklagten vorgegaukelten Anlagemodells oder auch nur dem Versuch hierzu. Vielmehr hing alles vom weiteren 204Erfolg223 des allein auf T344u-schung aufgebauten Systems und vom Eingang weiterer betr374gerisch erlangter Gelder ab. Die hierauf basierende Aussicht auf Erf374llung der vom Angeklagten eingegangenen Verpflichtung war nicht, auch nicht teilweise die versprochene Gegenleistung, sondern ein aliud ohne wirtschaftlichen Wert (vgl. BGHSt 51, 10, 15 Rdn. 19). Eine auf die Begehung von Straftaten aufgebaute Aussicht auf Vertragserf374llung ist an sich schon wertlos. Wegen des objektiv v366llig unrealisti-schen Anlagemodells und der damit verbundenen Ertragsversprechungen war hier zudem - entgegen dem tats344chlichen Ablauf - ein schnelles Ende zu erwar-ten, jedenfalls war von Anfang an nicht absehbar, wann das System zusam-menbricht, sei es auf Grund strafrechtlicher Ermittlungen oder mangels Ein-gangs weiterer Anlagen. 2. Zur R374ge der Verletzung des 247 265 StPO: 19 Der Angeklagte war nach den Feststellungen des Landgerichts im Besitz gef344lschter Personalpapiere, n344mlich eines Passes und einer Driver Licence von British Honduras sowie einer Yacht-Clubkarte, alle lautend auf den Alias-namen J. G. . Au337erdem besa337 er einen Diplomatenpass der 204Conch Republic Key West223, ausgestellt auf seinen tats344chlichen Namen Dr. R. . Die Staatsanwaltschaft hatte im Zusammenhang mit der Anklageerhebung in der Schlussverf374gung gem344337 247 154 Abs. 1 StPO von der Verfolgung weiterer Straftaten abgesehen, also auch hinsichtlich einer m366gli- 20 - 10 - chen Beteiligung des Angeklagten an Urkundenf344lschungen (247 267 StGB). Gleichwohl - so beanstandet die Revision - habe die Strafkammer die 204ausge-schiedenen Tatteile223 strafsch344rfend ber374cksichtigt, ohne auf diese M366glichkeit hingewiesen zu haben. Eines rechtlichen und tats344chlichen Hinweises bedurfte es insoweit je-doch nicht. 21 Die Strafkammer hat in den Urteilsgr374nden nicht auf die strafsch344rfende Wirkung der Begehung weiterer von der Verfolgung ausgenommener Straftaten abgestellt. Das Landgericht hat vielmehr in der Beschaffung gef344lschter Perso-naldokumente, um sie bei Bedarf tatbezogen einsetzen zu k366nnen (UA S. 39), und in deren Verstecken in einem separaten B374ro Hinweise auf die Raffinesse und damit auf die hohe kriminelle Energie des Angeklagten gesehen. 22 Ebenso hat die Strafkammer im Verbergen der Gesch344ftsunterlagen der vom Angeklagten etablierten Unternehmen, im Aufbau eines internationalen Firmengeflechts und in der Nutzung verschiedener Konten zu Verschleierungs-zwecken, in der Verm366gensverlagerung ins Ausland sowie im Nachtatverhalten gegen374ber dem Hauptgesch344digten Dr. K. (Forderung der Abgabe einer 204Ehrenerkl344rung223 f374r den Angeklagten sowie die Zahlung von 300.000,-- 200 an diesen als Voraussetzung f374r die R374ckzahlung der geleisteten Einlage) Indizien f374r die hohe kriminelle Energie des Angeklagten gesehen. Auch im zuletzt ge-nannten Punkt spielte eine m366gliche strafrechtliche Relevanz bei der Bewertung seitens des Landgerichts keine Rolle. 23 All diese Punkte geh366ren zum Tatgeschehen und charakterisieren Tat und T344ter, wie zahlreiche andere von der Strafkammer aufgef374hrte strafzumes- 24 - 11 - sungsrelevante Aspekte. Der strafrechtliche Betrugsvorwurf hat sich durch den Besitz der gef344lschten Personalpapiere weder in rechtlicher noch in tats344chli-cher Hinsicht bez374glich der Tatrichtung, der Beteiligung oder sonstiger wesent-licher Punkte ver344ndert. Eines ausdr374cklichen Hinweises auf die Strafzumes-sungsrelevanz derartiger das Tat- und T344terbild kennzeichnenden Aspekte des Tatgeschehens bedarf es nicht. Dies ist selbstverst344ndlich. Dass der Besitz der gef344lschten Personalpapiere - in der Anklageschrift hatte dies keine Erw344hnung gefunden - als Facette zur Kennzeichnung der T344-terpers366nlichkeit relevant sein k366nnte, war nach dem auch der Revisionsbe-gr374ndung zu entnehmenden Verfahrensgang (Inaugenscheinnahme der Doku-mente sowie Vernehmung des Zeugen S. hierzu) offensichtlich. Der Angeklag-te hat die Existenz der Papiere in der Hauptverhandlung auch einger344umt. 25 3. Zur R374ge der Nichter366rterung des 247 41 StGB: 26 Die Revision beanstandet die fehlende Er366rterung der M366glichkeit der Verh344ngung einer Geldstrafe neben einer - dann niedrigeren - Freiheitsstrafe gem344337 247 41 StGB. Dies sei immer geboten, wenn die Straftaten zu erheblichen Gewinnen gef374hrt haben, durch die ein Angeklagter ein betr344chtliches Verm366-gen erworben hat. 27 Die Revision 374bersieht hierbei jedoch, dass bei der Beurteilung der wirt-schaftlichen Verh344ltnisse (247 41 Satz 1 StGB) solche Verm366genswerte au337er Betracht zu bleiben haben, die dem Verfall gem344337 247247 73, 73a StGB (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. 247 41 Rdn. 2) bzw. der R374ckgewinnungshilfe nach 247 111i StPO unterliegen (vgl. auch Sch344fer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Straf-zumessung, 4. Aufl. Rdn. 214). Das Gericht hat gem344337 247 111i Abs. 2 Satz 2 28 - 12 - StPO zwar festgestellt, dass der Angeklagte 21.215.498,98 200 aus den abgeur-teilten Betrugstaten erlangt hat, aber auch, dass dem Verfall des Erlangten und des Wertersatzes Anspr374che der Verletzten entgegenstehen. Die auf Betreiben der Strafverfolgungsbeh366rden sichergestellten Werte (Arrest- und Pf344ndungs-beschl374sse 374ber 16,8 Mio. 200) flie337en damit an die Gesch344digten oder - unter den Vorsaussetzungen des 247 111i Abs. 5 StPO - dann doch in die Staatskasse. Vor dem Hintergrund der sonstigen Feststellungen zu den pers366nlichen Ver-h344ltnissen des Angeklagten lag deshalb die Verh344ngung einer zus344tzlichen Geldstrafe gem344337 247 41 StGB neben einer - auch dann noch mehrj344hrigen Frei-heitsstrafe - sehr fern. Einer Er366rterung in den schriftlichen Urteilsgr374nden be-durfte dies deshalb nicht. Ausf374hrungen hierzu h344tten die Gr374nde, die sich auf das Wesentliche konzentrieren sollen, vielmehr nur unn366tig belastet. 4. Im 334brigen wird auf die Ausf374hrungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 13. Januar 2009 verwiesen. 29 Nack Kolz Hebenstreit Elf J344ger
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