BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 75/11 vom 15. M344rz 2011 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja BGHR: ja Ver366ffentlichung: ja _______________________ BtMG 247 31 Abs. 2 StGB 247 46b Abs. 3, 247 73c Abs. 1 1. F374r eine Hilfe zur Aufkl344rung nach Er366ffnung des Hauptverfahrens ist ge-m344337 247 31 Abs. 2 BtMG i.V.m. 247 46b Abs. 3 StGB eine Strafrahmenverschie-bung ausgeschlossen; diese kann bei der Strafzumessung im Rahmen des 247 46 StGB ber374cksichtigt werden. 2. Eine Er366rterung der Voraussetzungen des 247 73c Abs. 1 StGB in den Urteils-gr374nden ist nur dann erforderlich, wenn nahe liegende Anhaltspunkte f374r de-ren Vorliegen gegeben sind. BGH, Beschluss vom 15. M344rz 2011 - 1 StR 75/11 - LG Hof in der Strafsache gegen - 2 - wegen bandenm344337igen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 3 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. M344rz 2011 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hof vom 19. November 2010 wird als unbegr374ndet verworfen. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten bandenm344337i-gen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall B I. der Urteilsgr374nde) und wegen unerlaubter Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Bet344ubungs-mitteln in nicht geringer Menge (Fall B II. der Urteilsgr374nde) zu einer Gesamt-freiheitsstrafe in H366he von acht Jahren verurteilt. Au337erdem hat es den Verfall von Wertersatz in H366he von 40.000 200 angeordnet. Mit seiner auf die Sachr374ge gest374tzten Revision wendet sich der Angeklagte gegen diese Verurteilung. Sein Rechtsmittel bleibt erfolglos. 1 I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 2 1. Im Fall B I. der Urteilsgr374nde war der Angeklagte seit Mitte des Jahres 2009 Mitglied einer Bande, die in einer sog. Indoor-Anlage Marihuana anbauen und es anschlie337end gewinnbringend weiterverkaufen wollte. Er hatte f374r die Errichtung der Anlage 40.000 200 als 204Darlehen223 zur Verf374gung gestellt; au337er- 3 - 4 - dem war er innerhalb der Bandenstruktur f374r den gewinnbringenden Weiterver-kauf des Bet344ubungsmittels zust344ndig. Im September 2009 wurden in der Anlage 57 kg Marihuana (Wirkstoffge-halt mindestens 5 % THC) geerntet und am 16. und 23. September 2009 in zwei Teilmengen von 27 und 30 kg zu einem Abnehmer nach Hamburg ge-bracht, der f374r ein Kilogramm je 3.000 200 zahlte. Dem Angeklagten, der bei der Abrechung der Ware jeweils anwesend war, wurden f374r jede der Lieferungen ein Entgelt in H366he von 3.000 200 gezahlt. Au337erdem erhielt er aus dem Erl366s des Bet344ubungsmittelgesch344fts die als 204Darlehen223 gew344hrten 40.000 200 zur374ck. 4 2. Im Fall B II. der Urteilsgr374nde war der Angeklagte Anfang Oktober 2009 beauftragt worden, an einem Transport von 26,8 kg Marihuana (Wirkstoff-gehalt 13,4 % THC) aus der Tschechischen Republik nach Deutschland mitzu-wirken. Der Transport fand am 6. Oktober 2009 statt. Der Tatbeitrag des Ange-klagten bestand dabei u.a. in der telefonischen Anleitung und 334berwachung der bei dem Transport eingesetzten Kuriere. Als Entlohnung waren ihm 200 200 pro Kilogramm Marihuana versprochen worden. 5 3. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 2. August 2010 das Hauptver-fahren er366ffnet. Der Angeklagte, der sich weder im Ermittlungs- noch im Zwi-schenverfahren eingelassen hatte, machte erstmals in der am 23. September 2010 beginnenden Hauptverhandlung gest344ndige Angaben zu den gegen ihn erhobenen Vorw374rfen. Nach der Bewertung des Landgerichts f374hrten diese zu einer weiteren, 374ber den Tatbeitrag des Angeklagten hinausgehenden Aufde-ckung der Straftaten, was von der Strafkammer bei der Strafzumessung straf-mildernd ber374cksichtigt worden ist. Eine Strafrahmenverschiebung nach 247 31 Abs. 1 BtMG, 247 49 Abs. 1 StGB hat das Landgericht dagegen nicht vorgenom- 6 - 5 - men, da es die Aufkl344rungsbem374hungen des Angeklagten gem344337 247 31 Abs. 2 BtMG, 247 46b Abs. 3 StGB als versp344tet angesehen hat. II. Die Revision ist unbegr374ndet i.S.d. 247 349 Abs. 2 StPO. 7 Erg344nzend zu den zutreffenden Ausf374hrungen des Generalbundesan-walts in seiner Antragsschrift vom 16. Februar 2011 bemerkt der Senat: 8 1. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Landgericht zu Recht von einer Strafrahmenmilderung nach 247 31 Abs. 1 BtMG, 247 49 Abs. 1 StGB abge-sehen. 9 a) Gem344337 247 31 Abs. 2 BtMG i.V.m. 247 46b Abs. 3 StGB ist eine solche Strafrahmenverschiebung zwingend ausgeschlossen, wenn ein T344ter sein Wis-sen erst offenbart, nachdem die Er366ffnung des Hauptverfahrens (247 207 StPO) gegen ihn beschlossen worden ist. 10 Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben: Der Angeklagte hat sich erstmals in der Hauptverhandlung und damit nach Er366ffnung des Hauptver-fahrens eingelassen. Seine Aufkl344rungsbem374hungen waren damit versp344tet. Sie konnten daher nicht mehr zu einer Verringerung des Strafrahmens f374hren, sondern durften allenfalls, wie es das Landgericht hier zutreffend getan hat, bei der Strafzumessung zu Gunsten des Angeklagten ber374cksichtigt werden. 11 - 6 - b) Die Anwendung der Pr344klusionsvorschrift des 247 31 Abs. 2 BtMG i.V.m. 247 46b Abs. 3 StGB verst366337t entgegen der Ansicht der Revision vorliegend nicht gegen das Meistbeg374nstigungsprinzip (247 2 Abs. 3 StGB). 12 aa) Art. 316d EGStGB bestimmt, dass 247 46b StGB und 247 31 BtMG in der Fassung des 43. Str304ndG (BGBl. I 2009, 2288), in Kraft getreten am 1. Sep-tember 2009, nicht auf Verfahren anzuwenden sind, in denen vor dem 1. September 2009 die Er366ffnung des Hauptverfahrens beschlossen worden ist. Dies hat im Umkehrschluss allerdings nicht zur Folge, dass diese Vorschriften ohne weiteres auf Verfahren anzuwenden sind, in denen die Er366ffnung des Hauptverfahrens - wie hier - erst nach dem 1. September 2009 beschlossen worden ist. F374r die Frage des auf diese Verfahren anwendbaren Rechts gelten vielmehr die allgemeinen Regeln, nach denen grunds344tzlich das zur Tatzeit (247 2 Abs. 1 StGB) bzw. bei einer fortdauernden oder fortgesetzten Tatbegehung das bei der Beendigung der Tat (247 2 Abs. 2 StGB) geltende Recht Anwendung fin-det, sofern das neue Recht in seiner Gesamtheit keine f374r den Angeklagten gem344337 247 2 Abs. 3 StGB g374nstigere Regelung darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. M344rz 2010 - 3 StR 65/10, NStZ 2010, 523, 524; BGH, Beschluss vom 27. April 2010 - 3 StR 79/10). 13 bb) Danach ist 247 31 BtMG in der Fassung des 43. Str304ndG auf das vor-liegende Verfahren anzuwenden, da diese Vorschrift zur Tatzeit (Fall B II. der Urteilsgr374nde) bzw. zum Zeitpunkt der Tatbeendigung (Fall B I. der Urteilsgr374n-de) bereits in Kraft getreten war. 14 (1) Im Fall B II. der Urteilsgr374nde ergibt sich dies aus dem Umstand, dass s344mtliche Tathandlungen des Angeklagten erst im Oktober 2009 began-gen wurden. 15 - 7 - (2) Im Fall B I. der Urteilsgr374nde begann die Tatbegehung durch den An-geklagten zwar schon Mitte des Jahres 2009 (und damit vor Inkrafttreten des 247 31 Abs. 2 BtMG und 247 46b Abs. 3 StGB am 1. September 2009). In dieser Zeit wirkte der Angeklagte beim Aufbau der 204Indoor-Anlage223 zum Anbau von Mari-huana mit, was sich als ein unselbstst344ndiger Teilakt des Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln i.S.d. 247 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 247 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG dar-stellt (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2011 - 5 StR 555/10 mwN). Seine Tathandlungen waren zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht beendet. Die Tatbe-endigung trat vielmehr erst mit dem Verkauf der Bet344ubungsmittel und der Ver-teilung des Erl366ses im September 2009 ein (vgl. allgemein zur Tatbeendigung beim Handeltreiben K366rner, BtMG, 6. Aufl., 247 29 Rn. 408 mwN). Zu diesem Zeitpunkt, der f374r die rechtliche Beurteilung gem344337 247 2 Abs. 2 StGB ma337geblich ist, war die Neuregelung des 247 31 Abs. 2 BtMG i.V.m. 247 46 Abs. 3 StGB schon in Kraft und deshalb auch auf die vorliegende Tat anzuwenden. 16 c) Im 334brigen hat das Landgericht die Aufkl344rungshilfe durch den Ange-klagten strafmildernd bei der Strafzumessung ber374cksichtigt. Es hat damit zum Ausdruck gebracht, dass es den Umstand nicht au337er Acht gelassen hat, dass bei den Teilakten, die vor dem Inkrafttreten der 247 31 Abs. 2 BtMG, 247 46b Abs. 3 StGB begangen wurden, ein milderer Strafrahmen galt als zum Zeitpunkt der Beendigung der Tat (vgl. BGH, Beschluss vom 17. September 1999 - 2 StR 301/99, wistra 1999, 465). 17 2. Die Anordnung des Wertersatzverfalls in H366he von 40.000 200 gem344337 247 73, 247 73a StGB h344lt ebenfalls rechtlicher Nachpr374fung stand. 18 - 8 - a) Bei der Bemessung des Wertersatzverfalls hat sich das Landgericht zutreffend an dem sog. Bruttoprinzip orientiert. Danach ist nicht nur der Gewinn, sondern grunds344tzlich alles, was der T344ter f374r die Tat oder aus ihr erhalten hat, f374r verfallen zu erkl344ren (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 21. August 2002 - 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 370). Hier hat der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts aus dem Bet344ubungsmittelgesch344ft jedenfalls die f374r verfallen erkl344rten 40.000 200 erhalten. 19 Dass es sich hierbei um die R374ckzahlung des Betrags handeln sollte, den der Angeklagte als 204Darlehen223 zur Finanzierung des Drogengesch344fts auf-gewendet hatte, steht der Verfallsanordnung nicht entgegen. Finanzielle Auf-wendungen, die f374r die Tatbegehung erbracht worden sind, d374rfen bei der Be-rechnung des Erlangten nicht in Abzug gebracht werden. Zur Erf374llung des vom Gesetzgeber mit den Verfallsregelungen verfolgten Pr344ventionszweckes - wo-nach der vom Verfall Betroffene auch das finanzielle Risiko strafbaren Handelns zu tragen hat - soll vielmehr das in ein verbotenes Gesch344ft Investierte unwie-derbringlich verloren sein (BGH, Urteil vom 21. August 2002 - 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 374; BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 67). 20 Der Umstand, dass es das Landgericht bei der Absch366pfung des Erlang-ten unber374cksichtigt gelassen hat, dass der Angeklagte nach den Feststellun-gen neben den f374r verfallen erkl344rten 40.000 200 weitere 6.000 200 f374r die beiden Bet344ubungsmittellieferungen erhalten hat, beschwert diesen nicht. 21 b) Es begegnet ebenfalls keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht im vorliegenden Fall nicht ausdr374cklich auf die H344rtefall-regelung des 247 73c StGB eingegangen ist. Einer besonderen Darlegung und 22 - 9 - Begr374ndung bedarf es angesichts des Ausnahmecharakters dieser Vorschrift in der Regel nur dann, wenn von einer Verfallsanordnung (teilweise) abgesehen werden soll. Wird dagegen - wie hier - entsprechend der gesetzlichen Regel nicht davon abgesehen, ist eine Er366rterung der Voraussetzungen des 247 73c Abs. 1 StGB nur dann erforderlich, wenn nahe liegende Anhaltspunkte f374r deren Vorliegen gegeben sind (S/S-Eser, StGB, 27. Aufl., 247 73c Rn. 7 mwN). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Eine Aufkl344rungsr374ge (247 244 Abs. 2 StPO) mit dem Ziel entsprechender weiterer Feststellungen ist von der Revision nicht erhoben. Nack Wahl Rothfu337 Hebenstreit Elf
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