ECLI:DE:BGH:2 019:060619B1STR75.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 75/19 vom 6. Juni 201 9 in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterziehung - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts zu 2. auf dessen Antrag am 6. Juni 201 9 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Köln vom 15. Februar 2018 im Ausspruch über die Ein- ziehung mit den zugehör igen Feststellungen aufgehoben. 2. Die weitergehe nde Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer de s Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat de n Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in zwölf Fällen und wegen versuchter Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfrei- heitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt; hiervon hat es wegen einer rechtsstaatswidrig en Verfahrensverzögerung sechs Monate als vollstreckt erklärt. Zudem hat das Landgericht gegen den Angeklagten die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 3.755.381 angeordnet. Die gegen seine Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten, mit welcher er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat mit der Sachrüge den aus der Be- 1 - 3 - schlussformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). I. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils war der An geklagte alleiniger Gesellschafter und Ges chäftsführer der A. GmbH. Zugleich vermietete er an diese GmbH das Betriebsgrundstück nebst Garagen ; dadurch wurde er zum Organträger . Ab Herbst 2008 ließ sich der Angeklagte vom mitt- lerweile verstorbe nen vormals Mitangeklagten H . in eine " Umsatzsteu- erbetrugskette " im Autohandel einspannen. Die D . GmbH aus D r. fungierte als " missing trader " , die vom Nichtreviden ten H u. zeitweise geführte E . GmbH als soge nannter "buffer" . Die A . K . GmbH gab vor, hochwertige Fahrzeuge im Wege der innergemeinschaftlichen Lieferung an italienische Firmen weiter zu veräußern . Tatsächlich wurden keine Fahrzeuge gel iefert , wie der Angekl agte spätestens Anfang November 2008 erkannte , als die erste Lieferung ausblieb . Die Schein- rechnungen dienten allein dem Zweck, dass d e r Initiator H . und weitere italienische Hinterleute Beträge in Höhe der vom Finanzamt oh ne Rechtsgrund geleisteten Vorsteuervergütungen vereinnahmen konnten. Der Angeklagte war an der Aufteilung dieser Beträge nicht beteiligt; sein Interesse bestand darin, die A . GmbH " am Leben zu hal ten " und weiterhin ein Geschäftsführer- gehalt von 3.000 monatlich zu verdienen. Um einen Geldverkehr passend zur Scheinrechnungslage da rzu stellen, schloss der Angeklagte mit der Volksbank Er . einen Kredit ver trag; die Darle - hensbeträge dienten dazu, die angeblich gegenüber der E . GmbH geschuldete n Umsatzsteuer n vorzu strecken . Dabei spiegelte 2 3 - 4 - der Angeklag te vor , dass er mit den Darlehen die Umsatzsteuer an die E . GmbH entrichten würde ; tatsächlich ho b er zu - sammen mit den italienischen Hinterleuten die von der Volksbank geleisteten Beträge in bar ab und überließ sie diese n . Den vermeintlichen Gewinn des An- geklagten aus der Differenz zwischen seinen Weiterverkaufspreisen an die itali- enischen Abnehmer und den gegenüber der E . GmbH geschuldeten Einkaufspreisen vereinnahmte er auf einem Firmenkonto der A . GmbH. Diesen " Gewinn " ließ er der Volksbank zukommen, um andere V erbindlichkeiten der Gesel lschaft abzutragen. Die Volksbank ließ sich ihrerseits im Voraus vo m Angeklagten als Organträger dessen Vorsteuer- erstattungsansprüche gegenüber dem Finanzamt zur Sicherung der Darlehens- rückzahlungsansprüche abtreten. Das Finanzamt zahlte im Zeitraum von N ovember 2008 bis 15. Januar 2010 rund 3, 7 Mio. an Vorsteuer vergütungen aus. Diese Bet rä g e vereinnahmte letztendlich die Volksbank aufgrund der stillen Vorausabtretung. Der Angeklagte gab als Organträger im Zeit raum von November 200 8 bis Januar 2010 14 Umsatzsteuervoranmeldungen ab. Die geltend gemachten Vor- steuerüberhänge erstattete das Finanzamt . Der am 2. Februar 2010 zugegan- gen en Umsatzsteuervora nmeldun g für Januar 2010 stimmte es indes nicht zu ; zu diesem Zeitpunkt war der " Umsatzsteuerbetrug " entde ckt. II. Die Revision ist zum Rechtsfolgenausspruch teilweise begründet. 4 5 - 5 - 1. Indes halten der Schuld - und der Strafausspruch der rechtlichen Nachprüfung stand. Der Erörterung bedarf nur Folgendes: a) Zur Verfahre nsrüge, am 14. Juli 2017 und 5. Deze mber 2017 sei nicht zur Sache verhandelt worden (§ 229 StPO), weil an diesen Tagen das Durch- führen von Selbstleseverfahren (§ 249 Abs. 2 StPO) nur angekündigt worden sei, bemerkt der Senat: Die Protokollberichtigungen gehen ins Leere, weil die Anordnunge n des Vorsitzenden so protokolliert worden sind, wie er sie in der Hauptverhandlung bekundet hat. Indes ist der Wortwahl der " Anordnung " hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der Vorsitzende das Durchführen von Selbstleseverfahren nicht lediglich an gekün digt , sondern eine verbindliche Verfügung im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 3, 1 St PO getroffen hat . Anders wäre auch nicht die Korrektur vom 9. Januar 2018 erklärlich, mit welcher ein bereits "eingeleitetes" Selbstle- severfahren berichtigt werden sollte. b) Nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe gab der Ange- klagte als Organträger die Umsatzvorsteueranmeldungen gegenüber dem Fi- nanzamt ab (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG; vgl. BFH, Urteile vom 22. Oktober 2009 V R 14/08, BFHE 227, 513 Rn. 4, 32, 38 ; vom 29. Ja nuar 2009 V R 67/07 , BFHE 225, 172 Rn. 17 und vom 15. Dezember 2016 V R 14/ 1 6, BFHE 256, 562 Rn. 17 ). Die von der E . GmbH ausgestell - ten Scheinrechnungen berechtigten den Angeklagten nicht zu m Vorsteuerab- zu g; die in diesen fingierten Eingangsrechnungen ausgewiesenen Umsatzsteu- ern durfte er nicht als Vorsteuer n geltend machen ( § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO, § 18 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 , § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1, 2, §§ 14, 14a UStG ; vgl. im Übrigen § 15 Ab s. 3 Nr. 1 Buchst. a , § 4 Nr. 1 Buchst . b, § 6a UStG ; BGH, Urteil vom 22. Juli 2015 1 StR 447/14 Rn. 13 mwN ). D e r jeweili- 6 7 8 9 - 6 - gen Überweisung der Vorsteuerguthaben ist die Zustimmu ng des Finanzamts zu entnehmen; damit waren die betreffenden Taten vollendet ( § 370 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 , Satz 2, § 168 Satz 2, § 15 0 Abs. 1 Satz 3 AO ; BGH, Be- schluss vom 23. Juli 2014 1 StR 196/14 Rn. 17 mwN ). c ) Es beschwert den Angeklagten nicht, dass das Landgericht bezüglich der Besteuerungszeiträume Nov ember und Dezemb er 2008 nicht wie ange- klagt auf die zugehörigen Umsatzsteuervoranmeldungen abgestellt hat (zur prozessualen Tatidentität von Umsatzsteuerjahreserklärung und Umsatzsteuer- voranmeldungen BGH, Besch lüsse vom 24. November 2004 5 StR 206/04, BGHSt 49, 359, 361 ff.; vom 25. Oktober 2018 1 StR 7/ 18 Rn. 10 und vom 12. Juni 2013 1 StR 6/13 Rn. 22 f. ). d) Ein Verfahrenshindernis besteht nicht. Denn die Anklageschrift vom 31. Oktober 2012 stellt auf die genannten Umsatzsteuervoranmeldungen ab . Diese Erklär ungen sind nicht in verschiedene prozessuale Taten (§ 264 StPO) " aufteilbar " . Allein sie sind de m Steuersubjekt des Organträgers zuzuordnen. Insoweit liegt der Sachverhalt anders als der Fall, welch er dem Urteil des Bun- desgerichthofs vom 19. März 2013 1 StR 318/12 Rn. 15 f . , 33 f. ( BGHR UStG § 2 Abs. 2 Nr. 2 Organschaft 1) zugrunde lag. Denn in der zuletzt genannten Konstellation gaben bei anders als hier nicht deutlich erkannter Organschaft sowohl das Organ als auch der Organträger Umsatzsteuererkläru ngen ab. 2. Die Einziehungsentscheidung nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB hat indes keinen Bestand. Denn die Feststellungen hierzu sind widersprüchlich : In einem " Vorspann " (UA S. 6) und der Begründung der Einziehung (UA S. 193 ) führt das Landgericht aus, das Finanzamt habe die geltend gemachten Vor- steuer überschüsse auf ein Konto der A . GmbH überwiesen . Hingegen wird auf UA S. 35 mitgeteilt , die Vorsteuer vergütungen seien auf ein em Konto 10 11 12 - 7 - des An geklagten eingegangen. Dieser Widerspruch l ässt sich auch nicht mit dem G esamtzusammenhang der Urteilsgründe auflösen. Da mit ist eine Verfü- gungsbefugnis des Angeklagten über die Bankguthaben nicht die Abschöpfung tragend festgestellt . Denn zwischen dem Firmen - und dem Privat vermögen des Täters ist zu unterschei den: a) S o llte das Finanzamt die Vorsteuer vergüt ungsbeträge auf ein Konto der A . GmbH überwiesen haben , wäre die se Tatbeute nur über die Dritteinziehung nach § 73b StGB abzuschöpfen gewesen. Wenn der Täter näm- lich als Beauftr agter, Vertreter oder Organ einer juristischen Person handelt e , kann nicht ohne w eiteres vorausgesetzt werden, dass er die Verfügungsgewalt erlangte. Regelmäßig ist davon auszugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die vom Privatvermögen des Beauftrag- ten, Vertreters oder Organs zu trennen ist. Der Zufluss in das Gesellschafts- vermögen einer Kapitalgesellschaft stellt daher trotz Zugriffsmöglichkeit nicht ohne weiteres zugleich einen privaten Vermögensvorteil der zur Gesch äftsfüh- rung berufenen Personen dar. In solchen Fällen ist die Dritteinziehung bei der Gesellschaft vorrangig. Die Gesellschaft ist damit als Einziehungsbetroffene am Verfahren zu beteiligen oder es ist ein selbständiges Einziehungsverfahren ge- gen sie zu fü hren. Zur Begründung einer Einziehungsanordnung gegen den als Organ han- delnden Täter bedarf es einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausge- henden Feststellung, ob dieser selbst etwas erlangte, was zur Änderung seiner Vermögensbilanz führte. Eine t atsächliche oder rechtliche Vermutung spricht dafür nicht. Viel mehr bedarf es einer Darlegung besonderer , den Zugriff auf das Vermögen des Täters rechtfertigende r Umstände. Sie können etwa darin liegen, dass der Täter die Gesellschaft nur als einen for male n Mantel seiner Tat nutzte und zwischen dem eigenen Vermögen und de m jenigen der Gesellschaft nicht 13 14 - 8 - trennte , o der dari n, dass jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird. Wird der Vermögensvor- tei l hingegen von der Gesellschaft vereinnahmt, so kann nicht ohne w eiteres vorausgesetzt werden, dass der wirtschaftliche Wert der Geschäftsanteile im Privatvermögen des Täters mit jeder Zahlung oder jeder zurückgewiesenen Forderung steigt oder sich de r Zufl uss auf die Höhe einer späteren Entnahme aus dem Gesellschaftsvermögen auswirkt. In solchen Fällen sind die Einzie- hungsanordnungen und die sie sichernden Maßnahmen gegen die Gesellschaft zu richten (BGH, Beschlüsse vom 14. November 2018 3 StR 447/18 Rn. 9 - 11; vom 31. Juli 2018 3 StR 620/17 Rn. 26; vom 23. Oktober 2018 5 StR 185/18; vom 17. Januar 2019 4 StR 486/18 Rn. 10 und vom 8. Mai 2019 1 StR 242/18 Rn. 1 5 ). b) Auch wenn die A . GmbH überschuldet war, so war sie nicht ledig lich nur ein Mantel. Weder fortlaufende Entnahmen noch sonstige Aushöh- lungsmaßnahmen sind fest gestellt . In diesem Sinne achtete der Angeklagte durchaus das Firmenvermögen. Mit den abgehobene n Darlehensbeträgen dür- fen die Vorsteuervergütungen nicht vermengt werden. Aufgrund der Vorausab- tretung (§§ 398 ff. BGB) hatte die Volksbank , die sich damit absichern wollte (vgl. zu einem zwischengeschalten en Abnehmer, der anschließend die Ausfuhr- lie ferung vornimmt: BGH, Urteil vom 6. September 20 0 6 5 StR 156/06 Rn. 2 0 aE; Beschluss vom 26. November 2009 5 StR 91/09 Rn 15 f.), zumindest faktisch sogleich Zugriff auf diese Buchg elder nach deren Überweisung (vgl. aber auch § 46 AO und dazu BFH, Urteil e vom 6. Februar 1996 VII R 116/94 , BFHE 179, 547 Rn. 7 und vom 5. Juni 2007 VII R 17/06, BFHE 217, 241, 242 ff. ; BGH, Urteil vom 30. November 1977 VIII ZR 26/76, BGHZ 70, 75, 76 f .) . 15 - 9 - c) Nach alledem bedarf es der neuerlichen tatrichterlichen Aufklärung und Bewertung, ob die Vorsteuervergütungen auf einem Konto d es Angeklag- ten oder auf einem Konto der A . GmbH eingingen . Ersteres würde sich damit vereinbaren lassen, dass , wie ausgef ührt (II. 1. b ), nicht die A . GmbH als Organ Umsatzsteuerschuldner war, sondern der Ange- klagte als Organträger. Dann wäre in diesem Fall im Anschluss die Frage zu entscheiden, ob der Angeklagte die Vorsteuer überschüsse im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangte etwa wirtschaftlich darüber im Wege der V orausabtre- tung verfügte oder diese sogleich aufgrund der Umbuchung auf ein eigenes Konto allein der Volksbank zustanden . Dem neuen Tatgericht bleibt es mit Blick auf die naheliegende Titulierung der Rückzahlungsansprüche durch das Fi- nanzam t (§ 37 Abs. 2, §§ 218 ff. AO) und der Vollstreckung daraus im Übrigen unbenommen , mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft von ein er Einziehungs- anord nung abzusehen (§ 421 Abs. 1 Nr. 3 StPO). Raum Fischer Hohoff Leplow Pernice 16
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