BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 76/04 vom 6. Oktober 2004 in der Strafsache gegen wegen Vergehens gegen das Ausländergesetz - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Oktober 2004, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Nack und die Richter am Bundesgerichtshof Schluckebier, Dr. Kolz, Hebenstreit, Dr. Graf, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts München I vom 28. August 2003 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten aus rechtlichen Gründen von dem Vorwurf freigesprochen, sich ohne Aufenthaltsgenehmigung und Duldung im Bundesgebiet aufgehalten zu haben. Dagegen richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg. I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts reiste der Angeklagte, ein vietnamesischer Staatsangehöriger, am 4. Juli 1997 in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte beim Bundesamt für die Anerkennung ausländi- - 4 - scher Flüchtlinge einen Asylantrag. Dieser wurde am 13. August 1997 abge-lehnt. In der Folgezeit hielt sich der Angeklagte geduldet im Bundesgebiet auf. Zuletzt stellte die Ausländerbehörde in P. (Landkreis Pr. ) dem An-geklagten eine bis zum 29. Oktober 2002 befristete Duldung aus. Der Ange-klagte tauchte nach dem 29. Oktober 2002 unter und hielt sich bis zu seiner Festnahme am 13. Juni 2003 ohne festen Wohnsitz in München auf. Er verfüg-te nicht über einen Paß oder ein anderes Heimreisedokument seines Heimat-staates. Die Ausländerbehörde in P. teilte unter dem 23. Juni 2003 den Rechtsanwälten des Angeklagten mit, die Abschiebung des Angeklagten sei wegen Paßlosigkeit derzeit nicht möglich; bei Vorsprache werde ihm eine Dul-dung gemäß § 55 Abs. 2 AuslG erteilt. 2. Das Landgericht hat den Angeklagten aus rechtlichen Gründen frei-gesprochen. Nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG werde nur bestraft, wer sich im Bun-desgebiet aufhalte, ohne über eine Duldung nach § 55 Abs. 1 AuslG zu verfü-gen. Hier hätten die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer aus-länderrechtlichen Duldung im Tatzeitraum vorgelegen; der Angeklagte habe einen Anspruch auf Erteilung einer Duldung gehabt. Da er weder einen Paß noch ein anderes Heimreisedokument seines Heimatstaates besessen habe, habe er aus tatsächlichen Gründen nicht abgeschoben werden können. Eine andere Sicht sei nicht dadurch gerechtfertigt, daß der Angeklagte unterge-taucht und für die Behörden nicht erreichbar gewesen sei, sich damit also der behördlichen Prüfung der Duldungsvoraussetzungen entzogen habe. Aus dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 6. März 2003 - 2 BvR 397/02 - (Kammer-Beschluß, NStZ 2003, 488 f.) ergebe sich, daß es lediglich auf den Anspruch auf Duldung ankomme. Bestehe ein solcher, sei der Ausländer da-nach auch dann zu dulden, wenn er die Entstehung des Abschiebungshinder- - 5 - nisses oder dessen nicht rechtzeitige Beseitigung zu vertreten habe. Das Bun-desverfassungsgericht habe mithin keine Konstellation als vorstellbar erachtet, bei welcher der Ausländer in solchen Fällen keinen Anspruch auf Erteilung der Duldung habe. II. Das freisprechende Urteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer ausländerrechtlichen Dul-dung lagen im Tatzeitraum nicht vor. Nach der Konzeption des Ausländergesetzes wird ein ausreisepflichtiger Ausländer entweder abgeschoben oder er erhält eine Duldung im Sinne des § 55 Abs. 1 AuslG. Die Systematik des Gesetzes läßt grundsätzlich keinen Raum für einen ungeregelten Aufenthalt des Ausländers (BVerfG, Kammer, NStZ 2003, 488, 489; BVerwGE 105, 232, 236; 111, 62, 65). Dies gilt jedoch nur in denjenigen Fällen, in denen die Ausländerbehörde Kenntnis vom Auf-enthalt des Ausländers hat. 1. Die Duldung (§ 55 Abs. 1 AuslG) ist eine unabhängig von einem An-trag des Ausländers gesetzlich vorgeschriebene förmliche Reaktion auf ein Vollstreckungshindernis, wenn sich herausstellt, daß die Abschiebung nicht ohne Verzögerung durchgeführt werden kann oder der Zeitpunkt der Abschie-bung ungewiß bleibt (BVerfG, Kammer, NStZ 2003, 488, 489; BVerwGE 105, 232, 236; 111, 62, 66). Der Ausländer hat unter anderem dann einen Anspruch auf Erteilung einer Duldung, wenn und solange seine Abschiebung aus rechtli-chen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist (§ 55 Abs. 2 AuslG). Er wird - 6 - geduldet, indem die Behörde die Abschiebung zeitweise aussetzt (§ 55 Abs. 1 AuslG). Dabei handelt es sich um einen rechtsverbindlichen zeitlich befristeten Verzicht auf die zwangsweise Durchsetzung der Ausreisepflicht (vgl. Nr. 55.1.4 AuslG-VwV vom 28. Juni 2000; Mosbacher in Ignor/Rixen, Handbuch Arbeits-strafrecht Rdn. 413; vgl. auch Nr. 55.1.3 AuslG-VwV: "bewußt und ausdrück-lich" verzichtet). 2. Ist der Aufenthalt des Ausländers unbekannt, weil er von vornherein nicht offenbart hat, daß er in die Bundesrepublik Deutschland eingereist ist oder weil er später untergetaucht ist, kommt ein Verzicht der Ausländerbehörde auf die Durchsetzung der Ausreisepflicht und eine zeitweise Aussetzung der Abschiebung schon aus systematischen Gründen nicht in Betracht. Die Aus-länderbehörde könnte eine etwaige Abschiebung nicht vollziehen (vgl. OLG Frankfurt NStZ-RR 2001, 57 f.). Sie wäre auch nicht in der Lage, eine tragfähi-ge Entscheidung über die Abschiebung oder die Erteilung einer Duldung zu treffen. Letztere könnte sie dem Ausländer zumeist nicht bekannt geben und ihm die Duldungsbescheinigung nicht erteilen. a) Die zeitweise Aussetzung der Abschiebung (Duldung, § 55 Abs. 1 AuslG) setzt voraus, daß diese im Falle der Verneinung von Abschiebungshin-dernissen oder anderen Duldungsgründen tatsächlich auch vollzogen werden könnte. Dies ist nur möglich, wenn der Ausländer für die Ausländerbehörde erreichbar ist. Ausdrücklich von der zwangsweisen Durchsetzung der Ausrei-sepflicht absehen kann die Behörde nur bei jemandem, um dessen Aufenthalt sie weiß und dessen Aufenthaltsort sie kennt. Folgerichtig ist in Nr. 55.1.5 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Ausländergesetz bestimmt, daß dem Ausländer eine Duldung nicht erteilt wird, wenn sein Aufenthalt im Bundesgebiet unbekannt ist. Die Frage eines sogenannten hypothetischen - 7 - unbekannt ist. Die Frage eines sogenannten hypothetischen Duldungsanspru-ches im Sinne der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts stellt sich dann nicht. Er kommt nur in Betracht, wenn die Behörde keine Duldung erteilt hat, obwohl nach der ex-ante-Beurteilung sämtliche Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 AuslG vorlagen. Dazu gehört, daß die Behörde Kenntnis vom Aufenthalt und vom Aufenthaltsort des Ausländers hatte. b) Der Ausländerbehörde stehen zudem in diesen Fällen oft nicht sämt-liche erforderlichen Entscheidungsgrundlagen für die Erteilung einer Duldung oder deren Versagung zur Verfügung. Der Ausländer, der unbekannten Auf-enthalts ist, kann bereits freiwillig ausgereist sein. In diesem Fall wäre eine gegebenenfalls zuvor erteilte Duldung mit der Ausreise erloschen (§ 56 Abs. 4 AuslG). Erteilte die Ausländerbehörde dennoch von Amts wegen erneut eine Duldung, liefe diese ins Leere. Dementsprechend sieht Nr. 55.1.6 Satz 4 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Ausländergesetz vor, daß für eine Dul-dung nach freiwilliger Ausreise kein Raum ist. Eine erneute Duldung darf dann grundsätzlich nicht erteilt werden. Der Ausländerbehörde bleibt es verwehrt, diese Möglichkeit in ihre Erwägungen mit einzubeziehen und zu prüfen, wenn sie keine Kenntnis davon hat, ob sich der Ausländer überhaupt noch im Bun-desgebiet aufhält oder zwischenzeitlich ausgereist ist. c) Darüber hinaus kann die Duldung eines Ausländers, dessen Aufent-halt im Bundesgebiet unbekannt ist, zumeist nicht wirksam ausgesprochen werden. Die Duldung ist ein Verwaltungsakt und bedarf der Schriftform (§ 66 Abs. 1 AuslG). Sie ist dem Adressaten bekannt zu geben (vgl. § 41 Abs. 1 VwVfG) und wird erst mit dieser Bekanntgabe wirksam (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG). Ist der Aufenthaltsort des Ausländers unbekannt und hat er auch kei- - 8 - nen Bevollmächtigten bestellt, kann ihm die Ausländerbehörde den Verwal-tungsakt nicht bekannt geben. Eine öffentliche Bekanntmachung ist nicht vor-gesehen (vgl. § 41 Abs. 3 Satz 1 VwVfG). In jedem Falle ist die Behörde gehin-dert, ihm die gebotene Bescheinigung über die Duldung zu erteilen (§ 56a AuslG; vgl. auch Nr. 56.7.1 AuslG-VwV vom 28. Juni 2000). 4. Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 6. März 2003 (NStZ 2003, 488 f.) sowie die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 105, 232 ff.; 111, 62 ff.) stehen dieser rechtlichen Bewertung nicht entgegen. Dort ging es um Sachverhalte, in denen die Ausländerbehörde den Aufenthaltsort des Ausländers kannte, so daß sie bei Vorliegen der gesetzli-chen Voraussetzungen ohne weiteres die Duldung hätte erteilen können, und zwar unabhängig davon, ob der Ausländer die Entstehung des Abschiebungs-hindernisses oder dessen nicht rechtzeitige Beseitigung durch Vernachlässi-gung der Mitwirkungspflicht (§ 70 AuslG) zu vertreten hatte oder nicht. Wenn die Ausländerbehörde gleichwohl keine Duldung erteilte, aber auch nicht ab-schob, dann lag es praktisch und letztlich in ihrem freien Ermessen, ob sich der Ausländer strafbar machte. Daran hat das Bundesverfassungsgericht in jener Sache seine Bewertung geknüpft, die strafrechtliche Ahndung sei schlechter-dings unvertretbar und deshalb von Verfassungs wegen aufzuheben. Vor die-sem Hintergrund ist die Formulierung in der genannten Entscheidung des Bun-desverfassungsgerichts zu verstehen, es sei keine Konstellation vorstellbar, in der der Ausländer nicht einen Anspruch auf Erteilung einer Duldung habe, weil der Ausländer auch zu dulden sei, wenn er die Entstehung des Abschiebungs-hindernisses oder dessen nicht rechtzeitige Beseitigung zu vertreten habe (BVerfG, Kammer, NStZ 2003, 488, 489). Der rechtlich unerhebliche Umstand, daß der Ausländer das im Gesetz geregelte tatsächliche Abschiebungshinder- - 9 - nis zu vertreten hat, ist nicht mit dem Sachverhalt vergleichbar, daß der Aus-länder die Erteilung einer Duldung durch sein Untertauchen bewußt verhindert. Anders als in denjenigen Fällen, in denen der Abschiebung ein - unabhängig vom Vertretenmüssen - tatsächliches, gesetzlich geregeltes Hindernis entge-gensteht, ist hier die wirksame Erteilung einer Duldung schon von vornherein ebensowenig möglich wie eine Abschiebung. Dementsprechend wird in denjenigen Teilen der Rechtsprechung und Literatur, die schon vor dem in Rede stehenden Beschluß des Bundesverfas-sungsgerichts die Auffassung vertreten haben, daß es für die Frage der Straf-barkeit allein auf das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Ertei-lung einer Duldung, nicht aber auf die tatsächliche Erteilung der Duldung an-komme, stets betont, daß eine Straftat nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG weiterhin in Betracht komme, wenn der Ausländer untergetaucht oder geflohen sei (AG Tiergarten StV 1999, 260, 261; vgl. auch OLG Frankfurt NStZ-RR 2001, 57 m. w. N. zur Rechtsprechung; Mosbacher in Ignor/Rixen, Handbuch Arbeitsstraf-recht Rdn. 417; Mosbacher NStZ 2003, 489, 490). 5. Schließlich widerspräche die Annahme eines Anspruchs auf Duldung in den Fällen, in denen der Ausländerbehörde der Aufenthalt des Ausländers unbekannt ist, dem Sinn und Zweck des Ausländergesetzes. Dieses ist auch darauf gerichtet, die Zuwanderung zu kontrollieren und den Prozeß der Verän-derung der Bevölkerungsstruktur und der Integration der ausländischen Bevöl-kerung in geordnete Bahnen zu lenken (Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Ausländerrecht 4. Aufl. Bd. 1, § 1 Rdn. 2). Ist der Ausländer unbekannten Auf-enthalts, kann diese Steuerungs- und Kontrollfunktion nicht wahrgenommen - 10 - werden. Sie wird von vornherein und schon im Ansatz unterlaufen. Die Straf-bewehrung soll gerade auch diese Fälle erfassen. 6. Das Landgericht hat nach allem die gesetzlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 AuslG in rechtlicher Hinsicht nicht zutreffend konkretisiert und zu Unrecht einen Duldungsanspruch des Angeklagten für den Tatzeitraum be-jaht. Darauf kann der Freispruch beruhen. Es ist nicht auszuschließen, daß das Landgericht ohne diesen Rechtsfehler den Angeklagten wegen eines Verge-hens nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG schuldig gesprochen hätte. III. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin: Bei Unterlassungsdelikten wird regelmäßig der Gesichtspunkt der Un-möglichkeit oder Unzumutbarkeit des gebotenen Handelns geprüft (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 13 Rdn. 14 ff.). Die Strafbarkeit wegen illega-len Aufenthalts tritt nur ein, wenn der Ausländer pflichtwidrig den rechtswidri-gen Zustand seines illegalen Aufenthalts nicht beseitigt, obwohl ihm dies mög-lich und zumutbar ist (Mosbacher in Ignor/Rixen, Handbuch Arbeitsstrafecht Rdn. 410, 421 ff.). Der Angeklagte allerdings hätte ohne weiteres seinen Auf-enthalt offenbaren können. Zudem kommt auch die Möglichkeit einer freiwilli-gen Ausreise in Betracht. 1. Bei dem Vergehen nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG handelt es sich um ein echtes Unterlassungsdelikt (OLG Karlsruhe Die Justiz 1986, 469; OLG Frankfurt StV 1988, 301, 302; KG StV 1999, 95, 96; KG NStZ-RR 2002, 220, - 11 - 221; Mosbacher in Ignor/Rixen, Handbuch Arbeitsstrafrecht Rdn. 409; Mosba-cher NStZ 2003, 489, 490; a. A. OLG Frankfurt NStZ-RR 2001, 57, 58 f.). Der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt nicht in dem Verweilen in der Bundesre-publik, sondern in dem Unterlassen der rechtlich gebotenen Ausreise oder der Bemühung um eine Legalisierung des Aufenthalts (OLG Frankfurt StV 1988, 301, 302; KG StV 1999, 95, 96; NStZ-RR 2002, 220, 221; Mosbacher in Ignor/Rixen, Handbuch Arbeitsstrafrecht Rdn. 409; ders. NStZ 2003, 489, 490). 2. Der Gesichtspunkt der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit normge-mäßen Verhaltens vermag nicht die Straflosigkeit in denjenigen Fällen zu be-gründen, in denen wegen unbekannten Aufenthaltsorts ein Duldungsanspruch des untergetauchten Ausländers nicht besteht (anders Mosbacher NStZ 2003, 489, 490; vgl. ders. in Ignor/Rixen, Handbuch Arbeitsstrafrecht Rdn. 421 ff.). Einem untergetauchten Ausländer, dessen Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist, ist es in der Regel ohne weiteres zu-zumuten, seinen Aufenthaltsort zu offenbaren, damit die Behörde die Duldung erteilen kann. In diesen Fällen muß der Ausländer eine Abschiebung zunächst nicht fürchten. Selbst wenn die Abschiebung konkret bevorstünde, wäre ihm die Preisgabe seines Aufenthaltsorts (das "Auftauchen") grundsätzlich abzu-verlangen. Denn die Grenzen der Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens wer-den in solchen Fällen durch die gesetzlichen Regelungen zur Erteilung einer Duldung und zu den Abschiebungshindernissen mit geprägt (§ 55 Abs. 2 AuslG; siehe aber auch §§ 54, 55 Abs. 3 AuslG; vgl. Nr. 55.2 AuslG-VwV vom 28. Juni 2000). Wessen Abschiebung keine gesetzlich geregelten Hindernisse entgegenstehen und der nicht zu dulden ist, dem wird darüber hinaus neben dem "Auftauchen" zumeist auch die Ausreise zuzumuten sein. Daß der Auslän-der sich in solchen Fällen mit einer freiwilligen Ausreise schon aus diesem pro-zeduralen Grund der Möglichkeit einer aussichtsreichen Berufung auf ein - 12 - Recht auf Duldung begeben würde (vgl. KG StV 1999, 95, 96; KG NStZ-RR 2002, 220, 221), steht dem nicht entgegen. Denn die Ausländerbehörde erteilt einem untergetauchten Ausländer - wie ausgeführt - grundsätzlich ohnehin kei-ne Duldung. Das Tatgericht hätte zudem bei der Prüfung der Zumutbarkeit ei-ner freiwilligen Ausreise das Protokoll zur Durchführung des Abkommens vom 21. Juli 1995 zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung der Sozialistischen Republik Vietnam über die Rücknahme von viet-namesischen Staatsangehörigen (BGBl. 1995, Teil II, Seite 746 ff.) zu beach-ten. Dieses erfaßt gemäß Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1 auch die Fälle der freiwil-ligen Rückkehr, die über das dort geregelte Listenverfahren abgewickelt wer-den (vgl. KG StV 1999, 95, 96; KG NStZ-RR 2002, 220, 221). Auf die Frage der Zumutbarkeit einer freiwilligen Ausreise wird es indessen im vorliegenden Fall naheliegenderweise nicht ankommen. 3. Der neue Tatrichter wird schließlich im Blick auf die umfassende Kog-nitionspflicht auch die Frage einer Strafbarkeit des Angeklagten wegen Aufent-haltes ohne Paß und Ausweisersatz zu prüfen und dazu die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben (§ 92 Abs. 1 Nr. 2 AuslG). - 13 - 4. Sollte die neue Hauptverhandlung nach dem 1. Januar 2005 stattfin-den, hat das Tatgericht zu prüfen, ob der im nunmehrigen Gesetz zur Steue-rung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern (Zuwanderungsgesetz) ent-haltene entsprechende Straftatbestand das mildere Recht ist (§ 2 Abs. 3 StGB; vgl. § 95 Abs. 1 Nr. 2 Zuwanderungsgesetz vom 30. Juli 2004, BGBl. I 1950, 1982 f.). Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Nack ist wegen Urlaubs gehindert zu unterschreiben. Schluckebier Schluckebier Kolz Hebenstreit Graf
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