BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 76 /15 vom 24. Juni 201 5 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Juni 2015 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschloss en : 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Deggendorf vom 7. Oktober 2014, soweit dort das Verfahren nicht eingestellt worden ist, mit den Festste l- lungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmi t- tel, an eine Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Land s- hut zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat beide Angeklagte wegen Vorenthaltens und Ver - untreuens von Arbeitsentgelt in 501 Fälle n, jeweils in Tateinheit mit Vorentha l- ten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt verurteilt. Gegen den Angeklagten B . hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Mon a- ten und gegen die Angeklagte K . eine solche von zehn Monat en, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, verhängt. Im Übrigen ist das Verfahren wegen Verjährung eingestellt worden. Ferner hat das Landgericht 1 - 3 - festgestellt, dass der Anordnung des Verfalls in Höhe von 471.932,98 Euro bei beiden Angeklagten Ansprüche der Geschädigten entgegenstehen. Auf die vom Angeklagten B . erhobenen Verfahrensrügen, d e- nen auch Gewicht beizumessen ist, kommt es vorliegend nicht an, da die Rev i- sionen bereits auf die von beiden Angeklagten erhobene Sachrüge h in in vollem Umfang Erfolg haben (§ 349 Abs. 4 StPO). 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen ge - troffen: Der Angeklagte B . bat die Angeklagte K . im November Die Angeklagte K . . Gewerbebetrieb an, dessen Zweck mit Bühnenaufbau angegeben wurde. Unter dieser Firma schloss der Angeklagte B . unter Verwendung seiner aus seiner früheren Einzelfirma resultierenden Datenbank mit Kontakten zu Aufba u- firmen und arbeitswilligen Personen Verträge mit diversen Aufbaufirmen, in d e- nen er sich verpflichtete, die geforderte Anzahl an Arbeitern zur Verfügung zu stellen. Diese Arbeiter verstanden sich selber als Selbständige, hatten einen Gewerbeschein für Bühnenaufbauarbeiten und konnten die Aufträge des Ang e- klagten B . aus freien Stücken annehmen oder ablehnen. Einige Arbe i- ter waren regelmäßig, zum Teil auch mehrere Monat e oder Jahre - allerdings in sehr unterschiedlichem Umfang - . andere nur ganz vereinzelt. Eine Lohnsteuerkarte bzw. Arbeitspapiere gaben die Arbeiter weder bei den Angeklagten noch bei den Aufbaufirmen ab. Alle A r- beiter waren auch für andere Auftraggeber tätig. Der Angeklagte B . teilte den Arbeitern die Einsatzorte und Zeitpunkte von Fall zu Fall entspr e- 2 3 4 - 4 - chend seiner Verträge mit den Aufbaufirmen mit. Die Arbeiter hatten sich bei Annahme des Auftra gs sodann an diese Vorgaben zu halten, konnten insb e- sondere keine anderen Einsatzzeitpunkte oder - orte auswählen. Grundsätzlich oblag es den Arbeitern, selbständig zum Einsatzort zu kommen, zum Teil bild e- ten diese Fahrgemeinschaften. In Einzelfällen erhiel ten sie die Fahrtkosten e r- stattet oder der Angeklagte B . stellte Übernachtungsmöglichkeiten zur Verfügung und kam für die Verpflegung vor Ort auf. Bei größeren Veranstaltu n- gen kontrollierte der Angeklagte B . oder ein von ihm eingese tzter - r- beitsgruppen ein. Nach dieser Einteilung arbeiteten die Arbeiter auf Weisung der vor Ort verantwortlichen Techniker bzw. Produktionsleiter der Aufbaufirmen. Konkrete Arbeits anweisungen des Angeklagten B . gab es nicht. Die von den Arbeitern auszuführenden Verrichtungen waren durchweg einfache Helfertätigkeiten wie z.B. das Ent - und Beladen von Lkws und der Auf - und A b- bau der Bühnen. Letztverantwortlich hierfür war en die Techniker und Produk - tionsleiter der Aufbaufirmen. Weder der Angeklagte B . noch die eing e- setzten Arbeiter schuldeten einen Erfolg. Die wenigen Werkzeuge, die die A r- beiter vor Ort benötigten, brachten sie in aller Regel zusammen mit gegeb e - nenfalls benötigter Schutzbekleidung selber mit. Der Angeklagte B . gewährte ihnen weder Urlaub noch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Es existierten keinerlei schriftliche Vereinbarungen über die zu erbringende Täti g- keit zwischen den Arbei . keine Rahmenvereinbarung dahingehend, dass die Arbeiter eine bestimmte . zahlte ihnen auch kein Mindestentgelt. In einem Fa ll sorgte der Angeklagte B . dafür, dass seine Haftpflichtversicherung einen von einem von ihm eingesetzten Arbeiter verursachten Schaden an einem Plasma - Bildschirm reg u- lierte. - 5 - Der Angeklagte B . war nach der Wertung des Landgeric hts . h- g- ten B . die Rechnungen der Arbeiter beglich und Rechnungen an die Au f traggeberfirmen stellte, die lediglich die geleisteten Stunden enthielten, eine Aufschlüsselung nach einzelnen Arbeitern fand nicht statt. Hierfür erhielt die Angeklagte K . ein Gehalt in Höhe von 1.000 Euro monatlich. Die Bankkarte des Firmenkontos stellte sie dem A ngeklagten B . zur Verfügung. Eine kaufmännisch ordnungsgemäße Betriebsführung existierte nicht, Rechnungen wurden nicht über den erforderlichen Zeitraum aufgehoben. Lediglich für den letzten Abrechnungszeitraum hatte der Angeklagte B . in seinem Pkw einen Leitzordner mit Rechnungen. Der Angeklagte B . war sich nach den Feststellungen des Lan d- gerichts in allen Fällen dessen bewusst, dass es sich bei den von ihm eing e- setzten Arbeitern um seine Arbeitnehmer handelte, für die er Sozialversich e- rungsbeiträge abführen musste. Die Angeklagte K . nahm danach zumindest billigend in Kauf, dass . kan n te insbesondere den Umfang der Arbeitseinsätze und war sich auch der Sozialversicherungspflicht bewusst. Es wurden auf diese Weise im Zeitraum von Juni 2006 bis Juli 2011 in 501 Fällen Arbeitnehmer - und Arbeitgeberbeiträge zur Arbeitslosen - und Re n- tenversicherung in Höhe von insgesamt 471.932,98 Euro vor enthalten. 5 6 7 8 - 6 - 2. Die Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht. Das Landgericht hat bei der Bestimmung der Arbeitgebereigenschaft nicht den von der Rech t- sprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellten Maßstab zugrunde gelegt. Ob eine Person Arbeitgebe r ist, richtet sich nach dem Sozialversich e- rungsrecht, das wiederum auf das Arbeitsrecht Bezug nimmt. Arbeitgeber ist danach derjenige, dem der Arbeitnehmer nicht selbständige Dienste gegen Entgelt leistet und zu dem er in einem Verhältnis persönlicher Abh ä ngigkeit steht, wobei besondere Bedeutung dem Weisungsrecht sowie der Einglied e- rung in den Betrieb des Arbeitgebers zukommt. Entscheidend sind hierbei allein die tatsächlichen Gegebenheiten (BGH , Beschluss vom 5. Juni 2013 - 1 StR 626/12, NStZ - RR 2013, 27 8). Grundsätzlich ist der Wille der Vertragsparteien zwar ausschlaggebend, eine nach den tatsächlichen Verhältnissen bestehende Sozialversicherungspflicht können die Beteiligten jedoch nicht durch abwe i- chende Vertragsgestaltung umgehen. Maßgeblich ist eine abwägende Gesam t- betrachtung aller relevanten Umstände (BGH, Beschluss vom 4. September 2013 - 1 StR 94/13, NStZ 2014, 321, 322). Diese hat das Landgericht rechtsfe h- lerhaft nicht hinreichend vorgenommen. Zwar schuldeten die eingesetzten Arbeiter nach de n Feststellungen des Landgerichts keinen Erfolg, sondern nur ihre Dienste und trugen keinerlei u n- ternehmerisches Risiko. Sie stellten selber auch keine weiteren Arbeiter an. Nach Annahme des Auftrags hatten die Arbeiter keinerlei Dispositionsfreiheit mehr und wurden zum Teil vor Ort auf ihre Anwesenheit hin von dem Angekla g- ten B . kontrolliert. Sie führten einfachste Helfertätigkeiten aus und rechneten nach Stunden ab. Abrechnungen nach Pauschalen erfolgten nur au f- grund der Vereinbarung, dass m indestens sechs Stunden abgerechnet werden . 9 10 11 - 7 - . e- rum mit den Auftraggeberfirmen ab, wobei eine blo ße Stundenauflistung erfol g- te, keine Aufspaltung nach den einzelnen Arbeitern. Deren Namen waren den Auftraggebern nur in den Fällen bekannt, in denen sie sich diese aus Siche r- heitsgründen nennen ließen. Auch andersherum kannten die Arbeiter die Au f- traggeb erfirmen in aller Regel nicht. Vor allem mit diesem Argument schließt das Landgericht eine Arbeitgeberstellung der Auftraggeberfirmen aus. Allerdings war es nach den Feststellungen des Landgerichts der Wille der Arbeiter, nicht als Arbeitnehmer, sondern als Selbständige tätig zu werden. Die Arbeiter waren ferner absolut frei darin, die Aufträge vom Angeklagten B . anzunehmen oder abzulehnen. Dementsprechend wurden sie auch in sehr unterschiedlichem Umfang - selbst bei den länger Beschäftigten ohne erkennbare Regelmäßigkeit im Ausmaß - . Ferner erfüllten sie alle formalen Kriterien der Selbständigkeit, hatten insbeso n- dere einen Gewerbeschein und zum Teil auch eigene Betriebs - und Steue r- nummern, und schl ossen auch Verträge mit anderen Auftraggebern. Weisu n- gen im Einzelfall vor Ort wurden von dem Angeklagten B . nicht erteilt. Auch beanstandete weder das Gewerbeamt noch das Finanzamt das G e- schäftsmodell. Das Landgericht hat sich rechtsfehlerhaf t nicht damit auseinanderg e- setzt, welchen Umfang die von den Arbeitern bei anderen Auftraggebern ve r- richteten Tätigkeiten hatten. Dies wäre jedoch in Anbetracht der aufgezeigten anderweitigen, widersprüchlichen Kriterien erforderlich gewesen, um abschli e- ße . r als Selbständige tätig waren. 12 13 - 8 - Vor diesem Hintergrund bestehen nach den bisher getroffenen Festste l- Schein - t- nehmerstellung zeichnet sich gemeinhin vor allem dadurch aus, dass der Arbe i- ter weisungsabhängig und in den Betrieb des Arbeitgebers eingebunden ist (vgl. vor allem Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV, aber auch die strafrech t- liche Rechtsprechu ng wie z.B. BGH, Urteil vom 16. April 2014 - 1 StR 638/13, NStZ - RR 2014, 246, 247 f.; Beschluss vom 11. August 2011 - 1 StR 295/11, NJW 2011, 3047). Hier fehlt es völlig an einer Einb indung in den Betrieb. Vie l- . e- klagten B . aufbewahrten Datenbank mit Adressen von möglicherweise arbeitswilligen Personen und möglichen Auftraggeberfirmen. Deshalb wird auc h . selbst als Arbeitnehmer gemeldet war (UA S. 6 1 ). Der Schuldspruch, der ohnehin nicht der Rechtsprechung des Senats entspricht, wonach bei gleichzeitigem Vorenthalten von A rbeitgeberbeiträgen nach § 266a Abs. 1 StGB und Arbeitnehmerbeiträgen nach § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB keine Tateinheit, sondern eine einheitliche Tat vorliegt, bei der die zusät z- liche Verwirklichung von § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB lediglich im Rahmen des Schuld umfangs Berücksichtigung findet ( BGH , Beschluss vom 18. Mai 2010 - 1 StR 111/10, wistra 2010, 408; so auch MüKoStGB/Radtke, 2. Aufl. , § 266a Rn. 99), war daher insgesamt aufzuheben. Danach hat auch die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO keinen Besta nd. 14 15 16 - 9 - Die jeweils zugrundeliegenden Feststellungen waren ebenfalls aufzuh e- ben, da diese vom Landgericht unter Zugrundelegung eines rechtsfehlerhaften Maßstabes getroffen wurden und die Gefahr widersprüchlicher Festst ellungen vermieden werden muss. Da der Senat nicht ausschließen kann, dass ein neuer Tatrichter Fes t- stellungen treffen kann, die erneut zu einer Verurteilung führen, war die Sache im Umfang der Aufhebung zurückzuverweisen. 3. Der Senat weist darauf hin, dass - sollte das Landgericht bei Beac h- tung der höchstrichterlichen Rechtsprechung erneut zur Arbeitgebereigenschaft der Angeklagten gelangen - zur Beurteilung der Frage, ob es sich mögliche r- weise bei einzelnen Arbeitern um nur geringfügig oder unständig Beschäftigte mit entsprechend gerin geren Sozialversicherungspflichten (vgl. auch BGH, Urteil vom 11. August 2010 - 1 StR 199/10, NStZ - RR 2010, 376) gehandelt hat, auch die Tätigkeiten und Verdienste bei anderen Auftraggebern von Bedeutung sein können. 4. Der Senat macht von der Möglichk eit Gebrauch, die Sache an ein a n- deres Landgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 H albsatz 2 StPO). Hierbei ist die Zurückverweisung an eine Wirtschaftsstrafkammer angezeigt, da zur Beurteilung des Falles besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens erfor - 17 18 19 20 - 10 - derlich sind (vgl. BGH, Urteile vom 13. April 2010 - 5 StR 428/09, wistra 2010, 268, 270; und vom 26. August 2014 - 5 StR 185/14, wistra 2015, 18, 20; Fran ke in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl. , § 355 Rn. 2). Raum Rothfuß Graf Cirener Radtke
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