ECLI:DE:BGH:2019:080519B1STR76.19.1 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 76 / 1 9 vom 8. Mai 201 9 in der Strafsache gegen wegen versuchter Anstiftung zum Mo r d - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 8. Mai 201 9 gemäß § 349 Abs. 4 , § 354 Abs. 1 StPO beschlossen : Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Mannheim vom 21. August 2018 aufgehoben. Der Angeklagte wird freigesprochen. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des An geklagten fallen der Staatskasse zur Last. D ie Nebenklägerin trägt die ihr entstandenen notwendigen Auslagen selbst. Die Entscheidung über die Entschädigung des Angeklagten we- gen der erlittenen Strafverfolgungsmaßnahmen bleibt dem Land- gericht vorbehalten. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Anstiftung zum Mord zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die hiergegen gerich- tete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materi- ellen Rechts beansta ndet, hat mit der Sachrüge Erfolg. 1 - 3 - I. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils entschloss sich der Angeklagte spätestens Anfang November 2017, einen gedungenen "Auftrags- mörder" damit zu beauftragen, sein e von ihm getrennt lebende Ehefrau umzu- br ingen. Auf un geklärte Weise erhielt der Angeklagte den Hinweis, dass er am M . hafen auf "Mo . , den A . " treffen könne. Tat - sächlich sprach der Angeklagte am 6. November 2017 den "Mo . " an , der allerdings ein e von der Polize i eingesetzte " Vertrauensperson " war und gerade auf die Zielperson eines anderen Verfahrens wartete : "Mo . " solle seine Ehefrau umbringen . U m die Ernsthaftigkeit seines Anwerbens zu unterstrei- chen, zog der Angeklagte, der in einem Bankschließfach 50 .000 poniert hatte, ein Bündel mit 500 - Scheinen hervor lung an . Der überraschte " Mo . " ging nicht weiter auf das Ansinnen des An- geklag ten ein, sondern wollte erst Anweisungen seiner polizeilichen Führungs- beamt in einholen. Zwei Tage später rief " Mo . " den Angeklagten nach Weisung der polizeilichen Führungsbeamt i n an und vereinbarte für den 10. November 2017 ein Treffen, zu welchem er eine weitere Person hinzuzie- hen wolle ; auch sollte der Angeklagte Gel d für die Anzahlung mitbringen. Am 10. November 2017 ließ sich der Angeklagte von "Mo . " gegen kurz nach 18.30 Uhr zum Wagen eines verdeckten Ermittlers bringen , de r unter der Legende "S . " auftrat . Der "S . " und der Angeklagte einigten sich auf einen Preis von 40.000 5.000 verdeckte Ermittler und der Ange- klagte zur Eigentumswohnung der Nebenklägerin ; der "S . " erkundete an - hand der Beschreibun g des Angeklagten den von der Ehefrau genutzten Stell- platz in der Tiefgarage. Nach Auskundschaften de s von der Nebenklägerin in 2 3 - 4 - einer Fußgängerzone betriebene n Ladengeschäft s kamen der Angeklagte und der Ermittler überein, dieser solle vor dem Rolltor zur Tiefgarage der Eigen- tumswohnanlage den Wagen der Ehefrau abpassen , zu Fuß der ein parkenden Nebenklägerin folgen und sie beim Aussteigen mit einer schallgedämpften Pis- tole von hinten erschießen. Der "S . " betonte dabei, der Angeklagte müsse ihm den Ze itpunkt der Tatausführung überlassen; er habe bereits "seinen Mann" hierzu eingeflogen. Der Angeklagte nannte dem "S . " gegen kurz vor 20.00 Uhr das Kennzeichen des von seiner Ehefrau genutzten Fahrzeugs . Zu- dem zeigte er dem verdeckten Ermittler sein Wohnhaus als "Garantie": Falls er nicht zahle, könne der "S . " auch ihn töten. Um keine Anzahlung leisten zu müssen, versicherte der Angeklagte dem Ermittler , sein Freund Ma . werde ihm in der nächsten Woche ein Darlehen geb en. Auf A ufforderung des "S . s" , er werde einen Anruf beim Freund als Garantie verstehen, rief der Angeklagte seinen Freund Ma . an, der jedoch misstrauisch wurde und k ein Darlehen zu sagte . Nach Beendigung des Telefonats versicherte der Angeklagte de m "S . " erneut, dieser werde das vereinbarte Geld zu "Tausend Prozent" erhalten; er werde seinen Freund bald erneut auf das Darlehen ansprechen und dann anrufen . Als sich der Angeklagte, der de n Ermittler zudem den Namen seiner Ehefrau aufschre i ben ließ , entfernte , war er " überzeugt, dass es ihm, wie von ihm beabsichtigt, gelungen war, den S . dazu zu gewinnen, O . entweder selbst oder durch einen in seinen Diensten stehenden Mitarbeiter zu töten, sobald die vereinbarte Anzah lung geleistet oder Ma . die Darle - henszusage erteilt hätte " (UA S. 1 4 ) . - 5 - Am nächsten Tag, de m 11. November 2017, wollte der Angeklagte her- ausfinden, wo sich seine Frau aufhielt, musste jedoch feststellen, dass deren Geschäft geschlossen war . Er ging davon aus, dass sich seine Ehefrau im Krankenhaus bef i nde. Tatsächlich hatte sich die Nebenklägerin auf Anraten der Polizei bereits am 7. November 2017 in Sicherheit gebracht. Um 14.12 Uhr rief der Angeklagte den "S . " an und teilte diesem m it, seine Frau sei im Kran- kenhaus , die Tatausführung sei jetzt nicht möglich ; zudem belog der Angeklag- te den Ermittler , sein Freund habe ihm das Darlehen zugesagt , er müsse aber noch Wochen oder Monate auf das Geld warten . Der "S . " wies den Ange- kla gten darauf hin, er müsse ihn nicht mehr anrufen, falls er die Tat nicht wolle. Daraufhin bekräftigte der Angeklagte, er wolle die Tat, er wolle seine Frau als " Sack Kartoffel" in deren Auto sehe n und stehe zu sei n em Wort von gestern . " Wenn er den S . anrufe, sei alles klar " (UA S. 15) . Zu einem weiteren Kon- takt zwischen dem Ermittler und dem Angeklagten kam es nicht; am 14. November 2017 wurde der Angeklagte festgenommen. II. Die Feststellungen tragen nicht den Versuch einer Anstiftung zur Bege- h ung eines Verbrechens (§ 30 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 , § 211 StGB). 1. D as Verhalten des Angeklagte n erfüllt nicht den objektiven Tatbestand des Versuchs einer Anstiftung. Denn weder gegenüber de r polizeilich geführten Vertrauensperson "Mo . " noc h gegenüber dem verdeckten Ermittler hat er einen Bestimmungsversuch nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 StGB be- gangen . 4 5 6 - 6 - a) Bei der misslungenen Anstiftung ist zwischen der straflosen bloßen Versicherung der allgemeinen Tatbereitschaft und der strafba ren vorbehaltlosen Veranlassung zur Tatbegehung zu unterscheiden ( BGH, Beschlüsse vom 16. August 2018 4 StR 200/18 Rn. 23 und vom 7. Juli 1993 3 StR 275/93, BGHR StGB § 30 Beteiligung 1; Urteil vom 29. Oktober 1997 2 StR 239/97 Rn. 9, BGHR StGB § 30 Abs. 1 Satz 1 Bestimmen 3 ). Die Schwelle zum Ver- such sbeginn ist überschritten, wenn sich die Bestimmungshandlung auf eine ausreichend bestimmte Tat konkretisiert und der Angestiftete die Tat begehen könnte, wenn dieser es wollte ( BGH, Urteile vom 14. Juni 2005 1 StR 503/04, BGHSt 50, 142, 14 5; vom 4. Dezember 1962 5 StR 529/62, BGHSt 18, 160, 161 ; vom 2. September 1969 1 StR 280/69 Rn. 5 und vom 29. Oktober 1997 2 StR 239/97 Rn. 9, BGHR StGB § 30 Abs. 1 Satz 1 Bestimmen 3 ; Beschluss vom 7. Septembe r 2017 AK 42/17 Rn. 34 ). Dabei ist bei Prüfung der Frage, ob der An zustiftende den Einflussbereich des Anstifters verlassen hat und je- derzeit die Tat eigenmächtig zu der von ihm selbst bestimmten Zeit begehen kann (vgl. Kühl, NStZ 2006, 94, 95) , die "Vor stellung" des Anstifters maßgeblich ( vgl. § 22 StGB; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 30 Rn. 9a ; Bloy, JR 1992, 493, 496; Kretschmer, NStZ 1998, 401 ; Graul JR 1999, 249, 250 f. ). Grund für diese Anforderung an die Bestimmungshand lung ist die von § 30 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 StGB vorausgesetzte Rechtsgutsgefährdung, die entsteht, wenn der Initiator das von ihm angestoßene kriminelle Unrecht derart aus der Hand gibt, dass es sich ohne sein weiteres Zutun gegebenenfalls bis zur Vollendung der Straftat forten twickeln kann (BGH, Urteile vom 10. Ju- ni 1998 3 StR 113/98, BGHSt 44, 99, 102 f. und vom 29. Oktober 1997 2 StR 239/97 Rn. 7, BGHR StGB § 30 Abs. 1 Satz 1 Bestimmen 3; Beschluss vom 7. September 2017 AK 42/17 Rn. 34; Bloy, JR 1992, 493, 496). Bei ei ner erfolgreichen Anstiftung stünde der Angestiftete beim Anstifter im Wort; jener 7 8 - 7 - würde wortbrüchig werden, falls er sich doch umentschiede. Diese Bindung be- wirkt eine erhöhte Gefahr der Tatbegehung zu Lasten des Opfers (vgl. Mitsch, JR 2019, 262, 265). D ies bedeutet auf der Seite des Anstifters, dass es auf die- jenige Bestimmungshandlung ankommt, mit der er nach seiner Vorstellung de m Anzustiftenden die weiteren Schritte zur Tatbegehung über lässt . b ) An diesen Grundsätzen gemessen setzte der Angeklagte n ach seiner maßgeblichen Sicht zu keinem Zeitpunkt dazu an, derart auf die beiden ande- ren einzuwirken, dass sie anschließend die Nebenklägerin heimtückisch getötet hätten . In dieser Konstellation eines untauglichen (vgl. § 30 Abs. 1 Satz 3 , § 23 Abs. 3 StGB ) und zugleich objektiv fehlgeschlagenen Versuchs ( vgl. BGH, Ur- teil vom 14. Juni 2005 1 StR 503/04, BGHSt 50, 142, 145) hat sich das in § 30 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 StGB vorausgesetzte Handlungsunrecht hier nicht realisiert. aa) Dem " Mo . " hatte der Angeklagte weder die Identität seiner Ehefrau noch Anhaltspunkte für eine Identitätsermittlung offenbart. " Mo . " war daher offensichtlich nicht zur Ausführung eines Mordauftrags in der Lage . bb) Dem verdeckten Ermittler gegenüber kon kretisierte der Angeklagte im Verlaufe des 10. November 2017 gegen kurz vor 20.00 Uhr den gewollten Heimtückem ord zwar ausreichend: Auch aus Sicht des Angeklagten war der "S . " in der Lage, vor dem Rolltor zur Eigentumswohnanlage auf die Ehefrau zu war- ten, d as von ihr geführte Fahrzeug anhand des Kennzeichens zu identifizieren, ihr in die Tiefgarage nachzufolgen und sie dort hinterrücks zu erschießen . Indes stand auch nach Vorstellung des Angeklagten sowohl am 10. November 2017 9 10 11 - 8 - als auch 11. November 2017 s ein Anruf als der entscheidende Schritt zum An- setzen zur Tatbestimmung noch aus : (1) Am 10. November 2017 einigten sich der Angeklagte und der ver- deckte Ermittler darauf, der Angeklagte müsse Ma . s Darlehenszusage einholen und darüber de n "S . " telefonisch benachrichtigen . Nur da nn würde der "S . " zur Tatausführung schreiten . Erst ein solcher vom Angeklagten in zeit licher Hinsicht nicht näher bestimmter Anruf war das vereinbarte "Startzei- chen" zur Tatbegehung und in diesem Si nne ein stillschweigender "Entschei- dungsvorbehalt " (vgl. zu einem "endgültigen" oder "ausdrücklichen" Entschei- dungsvorbehalt BGH, Beschluss vom 7. Juli 1993 3 StR 275/93, BGHR StGB § 30 Beteiligung 1 und Urteil vom 29. Oktober 1997 2 StR 239/97 Rn. 9, BGHR StGB § 30 Abs. 1 Satz 1 Bestimmen 3) . Da mit , dass der "S . " doch auf die Darlehens zusage verzichten und entgegen der Abrede ohne weiteren Anruf die Nebenklägerin ermorden würde , musste der Angeklagte nicht rech- nen . Der Angeklagte hatte in diese m Sinne die Entscheidungsbefugnis über das Begehen der Tat noch nicht aus der Hand gegeben und den Ermittler zum War- ten auf einen Anruf verpflichtet. Erst mit dem Beginn eines solchen Telefonats hätte der Angeklagte zum Bestimmen unmittelbar angesetzt. Der Anruf bei Ma . begründet e nicht den Beginn des Versuchs der Anstiftung . Die Feststellung, bereits der Anruf sei für den Ermittler eine Garan- tie, ist nicht mit Tatsachen belegt. Die wörtliche Wiedergabe des abgehörten Gesprächs in der Beweiswürd igung (UA S. 43) legt nahe, dass es auf die Dar- lehenszusage ankam. Anders ließe sich nicht erklären, dass beim Auseinan- dergehen der Angeklagte und der Ermittler davon ausgingen, jener müsse noch die Zusage einholen. 12 13 - 9 - (2) Eine solche Darlehenszusage spieg elte der Angeklagte zwar am fol- genden Tag dem Ermittler wahrheitswidrig vor; aber auch dies führt e nicht zum Bestimmungsversuch. Denn es war nach wie vor ein weiterer Anruf erforderlich . A ufgrund d es überholenden Geschehensablaufs erkannte auch der Angekla gte, dass eine Tatbegehung durch den "S . " noch nicht möglich war und es der entscheidenden Einwirkung auf diesen noch bedurfte . Da d er Angeklagte nicht wusste, wo sich seine Frau aufhielt, legte er als "Startzeichen" einen weiteren Telefonanruf fest . Erst mit dem Beginn eines solchen weiteren in Aussicht ge- stellten Anrufs hätte der Angeklagte unmittelbar zum Bestimmungsversuch an- gesetzt . Das zunächst maßgebliche Abstellen auf die Darlehenszusa g e war durch das I n - S icherheit - bringen der Nebenklägerin " überholt". Der Angeklagte bestand aus seiner Sicht noch rechtzeitig vor einem Ansetzen zur Tatbestim- mung auf einem Entscheidungsvorbehalt. Insofern ging der V ersuch des Ermitt- lers im letzten Telefonat, den Angeklagten mit der nochmaligen Bekräftigung des E ntschlusses zur Tatausführung beweiskräftig auf das Überschreiten der Strafbarkeitsschwelle festzu legen , ins Leere. 2 . Der Angeklagte ist nach alledem auf der Grundlage der Feststellungen des Landgerichts aus tatsächlichen Gründen freizusprechen (§ 354 Abs. 1 StPO) . Eine weitere Aufklärung zum Nachteil des Angeklagten ist angesichts der detaillierten Feststellungen nicht zu erwarten . III. Der Senat hat die Entscheidung über die Entschädigung für erlittene Un- tersuchungshaft und andere Eingriffsmaßnahme n (§ § 8, 2 StrEG) dem Tatge- richt überlassen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. Januar 1990 5 StR 601/89 Rn. 4 und vom 8. Dezember 1983 1 StR 274/83 und 1 StR 275/83 Rn. 1 9 ) . 14 15 16 - 10 - Dieses hat die einzelnen Eingriffsmaßnahmen zu bestimmen. Zudem bedarf der Ausschlusstatbestand nach § 5 Abs. 2 Satz 1 StrEG der weiteren tatrichterli- chen Bewertung. Raum Jäger Hohoff Leplow Pernice
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