BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 78/14 vom 21. Oktober 2014 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der S itzung vom 21. Oktober 2014 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum und die Richter am Bundesgerichtshof Rothfuß , Prof. Dr. Jäger , Prof. Dr. Radtke , Prof. Dr. Mosbacher , Richterin am Landgericht als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt - in der Verhandlung - , Rechtsanwalt , Rechtsanwalt - in der Verhandlung - als Verteidiger, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 9. August 2013 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte im Fall II.A.4. der Urteilsgründe verurteilt worden ist; b) im Ausspruch über die Dauer des Vorwegvollzugs e i- nes Teils der Freiheitsstrafen vor dem Maßregelvol l- zug. 2. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft und die Revision des Angeklagten werden verworfen. 3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer des La ndgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen sowie w e- gen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungs mitteln in nicht g e- ringer Menge unter Einbeziehung von Strafen aus zwei früheren Verurteilungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Darüber hinaus hat es ihn der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht ger inger Menge schuldig gesprochen und dafür gegen ihn eine Freiheit s- strafe von drei Jahren und sechs Monaten verhängt (Fall II.A.4. der Urteil s- gründe). Es hat die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und einen Vorwegvollzug vo n einem Jahr und fünf Monaten b e- stimmt. Von zwei weiteren Vorwürfen des Handeltreibens mit Betäubungsmi t- teln in nicht geringer Menge ist er freigesprochen worden. Der Angeklagte wendet sich mit mehreren Verfahrensrügen und der n ä- her ausgeführten Sachrüge gegen seine Verurteilung. Die Staatsanwaltschaft hat ihr Rechtsmittel überwiegend zu Ungunsten, im Hinblick auf die Unterbri n- gung in der Entziehungsanstalt aber auch zu Gunsten des Angeklagten ein g e- legt. Sie erhebt ebenfalls zahlreiche Verfahrensbeanstand ungen und die au s- geführte Sachrüge. Das Rechtsmittel des Angeklagten ist erfolglos. Die vom Generalbundesanwalt teilweise vertretene Revision der Staatsanwaltschaft e r- zielt lediglich den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Erfolg. A. Nach den Feststellun gen des Landgerichts veräußerte der Angeklagte in wenigstens sieben Fällen jeweils mindestens 20 - 1 2 3 - 5 - % zu einem Grammpreis von zumindest 30 Euro an seine Tochter, die Zeugin W . bzw. an deren Lebensgefährten, den Zeugen S . . Der Angekla g- te nahm dabei billigend in Kauf, dass die Zeugen ihrerseits den Großteil dieser Betäu bungsmittel an den Zeugen I. zu einem Grammpreis von 60 Euro we i- ter veräu ßerten. Dem Angeklagten, der zeitweilig als V - Person für das Bayer i- sche Landeskriminalamt tätig war, kam es darauf an, den Zeugen I . gleic h- Betäubungsmittelstraftäter benennen zu kö nnen und dafür eine finanzielle En t- lohnung zu erhalten (Taten II.A.3. der Urteilsgründe). Weiterhin hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte sich mit dem Zeugen H. auf einem Autohof getroffen hatte. Kurz nach diesem etwa halbstündigen Treffen wurde der Zeuge von einer Polizeistreife kontrolliert. Er führte dabei rund 63 g Methamphetamin mit einer Wirkstoffkonzentration von 63,7 % bei sich. Das Tatgericht hat den genauen Ablauf des vorausgegang e- nen Treffens mit dem Angeklagten nicht zu k lären vermocht. Es hat aber fes t- gestellt, dass lediglich zwei Abläufe in Frage kommen: Entweder brachte der Zeuge das Methamphetamin bereits zu dem Treffen mit und bat den im U m- gang mit diesem Rauschgift erfahrenen Angeklagten um eine Prüfung der Qu a- lität, bevor der Zeuge es an eine dritte Person weiterverkaufen wollte, wobei der Angeklagte die Prüfung vornahm und eine gute Qualität bescheinigte. Oder der Angeklagte verkaufte dem Zeugen die Drogen zu einem Grammpreis von 60 Euro, wobei er dem Zeugen eine sp ätere Zahlung einräumte. Eine dritte G e- schehensvariante hat das Landgericht ausgeschlossen (Tat II.A.2. der Urteil s- gründe). Während einer polizeilichen Kontrolle des von dem Angeklagten gefüh r- ten Fahrzeugs wurde in dessen Kleidung insgesamt 9,71 g Metham phetamin 4 5 - 6 - mit einem Wirkstoffgehalt von 75 % aufgefunden. Das Rauschgift hatte der A n- geklagte zuvor in der Tschechischen Republik erworben und in die Bundesr e- publik verbracht. In der Fahrertür seines Fahrzeugs befand sich, wie der Ang e- klagte wusste, während (UA S. 20), hat das Landgericht nicht mit Sicherheit festzustellen vermocht (Tat II.A.4. der Urteilsgründe). B. Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg. I. Ein der Verurteilung des Angeklagten entgegenstehendes Verfa h- renshindernis besteht nicht. Soweit er ein solches auf eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK) stützen will, begründete ein de ra r- tiger Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade kein Verfahrenshindernis (BGH, Urteile vom 23. Mai 1984 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 355; vom 18. November 1999 1 StR 221/99, BGH St 45, 321, 324 ff.; vom 11. De - zember 2013 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 280 Rn. 37 mwN ). Im Übrigen ergeben sich aus den Urteilsgründen keinerlei Anhaltspunkte für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK verletzenden recht s- sta atswidrigen Tatprovokation (zu den Voraussetzungen BGH, Urteile vom 18. November 1999 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 326 ff.; vom 30. Mai 2001 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47 ff.; Beschluss vom 11. Mai 2010 4 StR 6 7 - 7 - 117/10, NStZ - RR 2010, 289 [nur LS]; Urtei l vom 11. Dezember 2013 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 279 Rn. 34 f.). Die vom Landgericht nicht ausg e- schlossene Kenntnis eines Führungsbeamten des Angeklagten bei dem Bay e- rischen Landeskriminalamt von dessen Betäubungsmittelgeschäften stellt e r- sichtlich keine solche Provokation dar. Sollen wie hier nicht aus den Urteilsgründen ersichtliche Umstände eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation begründen, bedarf es der Erhebung einer den Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügenden Verfa h- rensrüge (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Juli 2000 3 StR 245/00, NStZ 2001, 53; vom 11. Mai 2010 4 StR 117/10, NStZ - RR 2010, 89; siehe auch B e- schluss vom 26. Mai 2004 2 ARs 33/04, StraFo 2004, 356 mwN). Daran fehlt es. II. Die erhobenen Verfahrensrügen greif en nicht durch. 1. Die Rüge der Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens (§ 338 Nr. 6 StPO hier i.V.m. § 172 Nr. 1a GVG) ist nicht gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zulässig ausgeführt. Um den gesetzlichen Anforderungen zu ents prechen, müssen die den behaupteten Verfahrensmangel begründenden Tatsachen so genau und vol l- ständig mitgeteilt werden, dass das Revisionsgericht im Sinne einer vorwegg e- nommenen Schlüssigkeitsprüfung ohne Rückgriff auf die Akten beurteilen kann, ob der gel tend gemachte Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Ta t- sachen bewiesen werden (vgl. Senat, Beschlüsse vom 8. Januar 2013 1 StR 602/12, NStZ 2013, 672; vom 11. März 2014 1 StR 711/13, NStZ 2014, 532 f. 8 9 10 11 - 8 - jeweils mwN ). Diese Prüfung wird dem Sena t im Hinblick auf den von der Rev i- sion behaupteten Verfahrensfehler nicht ermöglicht. Es fehlt an Tatsachenvortrag zu dem In halt des von dem Zeugen KHK K. während seiner unter Ausschluss der Öffentlichkeit erfolgten Vernehmung n- e- stehende m Öffentlichkeitsausschluss sieht, hätte sie den ihr nach der Bewei s- erhebung durch Augenschein ersichtlich bekannten I a- gen müssen. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, ist dem Senat ansonsten die Prüfung nicht möglich, ob der u- gen steht und daher die Öffentlichkeit auch während der Augenscheinseinna h- me ausgeschlossen bleiben durfte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1987 4 StR 614/87, NStZ 1988, 190). Nach ständiger Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofs umfasst die Anordnung des Aussc hlusses für die Dauer der Vernehmung eines Zeugen alle Vorgänge, die mit der Ve rnehmung im Zusa m- menhang stehen oder sich aus ihr entwickeln und daher zu diesem Verfa h- rensabschnitt gehören (siehe nur BGH, Urteil vom 9. November 1994 3 StR 420/94, BGHR GVG § 171b Abs. 1 Dauer 8 mwN ). 2. Die Rüge der Verletzung von § 244 Abs. 5 Satz 2 bzw. § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO hinsichtlich der Vernehmung der Zeugin R . bleibt aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalt s vom 9. April 2014 ohne Erf olg. Das gilt auch insoweit, als neben der behaupteten rechtsfehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags auf Vernehmung der genannten Zeugin ein Ve r- stoß gegen die Amtsaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) geltend gemacht wird. Die Ablehnung von Beweisanträge n gemäß § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO erfolgt nach Maßgabe der Amtsaufklärungspflicht (BGH, Urteil vom 18. Januar 12 13 - 9 - 1994 1 StR 745/93, BGHSt 40, 60, 62; KK - StPO/Krehl, 7. Aufl., § 244 Rn. 212 mwN). Ist ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Auslandszeugen anhand dieses Maßstabs ohne Rechtsfehler abgelehnt worden, liegt auch kein Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO vor. III. Die umfassende Prüfung des Urteils auf die Sachrüge hin hat keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler erbracht. 1. Wie der General bundesanwalt zutreffend aufgezeigt hat, enthält in s- besondere die Beweiswürdigung des Landgerichts im Hinblick auf die Kenntnis von Beamten des Bayerischen Landeskriminalamts von den Betäubungsmitte l- taten des Angeklagten auch unter Berücksichtigung der seit ens des Bayer i- schen Innenministeriums abgegebenen Sperrerklärungen keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Die tatrichterliche Beweiswürdigung ist im Übr i- gen ebenfalls rechtsfehlerfrei. 2. Auf der Grundlage derart erfolgter Feststellungen hat d as Landgericht den Angeklagten im Fall II.A.2. der Urteilsgründe ohne Rechtsfehler wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben des Zeugen H. mit Betäubungsmi t- teln in nicht geringer Menge verurteilt. Da es sich nach Erfüllung seiner Pflicht zu umfasse nder Sachverhaltsaufklärung (§ 244 Abs. 2 StPO) nicht davon hat überzeugen können, welcher der beiden allein in Betracht kommenden G e- schehensabläufe sich tatsächlich zugetragen hat, ist es im Ergebnis unter A n- wendung des Zweifelsgrundsatzes von der für den Angeklagten günstigeren Variante ausgegangen. Dies führt zur Verurteilung wegen Beihilfe zu der Haup t- tat des Zeugen H. . 14 15 16 - 10 - 3. Dass das Landgericht bei der Strafzumessung hinsichtlich der Taten II.A.2. sowie II.A.3. der Urteilsgründe die angenomm ene Kenntnis des Zeugen KHK K. von den Betäubungsmittelgeschäften des Angeklagten zu dessen Gunsten berücksichtigt hat, beschwert diesen ersichtlich nicht. Für eine noch weitergehende Berücksichtigung bestand kein Anlass. Die ohne Rechtsfehler getroffenen F eststellungen bieten keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation durch Beamte des Bayerischen Lande s- kriminalamts (B.I.). C. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat zu Ungunsten des Angeklagten Erfolg, soweit im Fall II.A.4. der Urteilsgründe die Verurteilung lediglich wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) erfolgt ist. Im Übrigen dringt sie weder zu Ungunsten noch zu Gunsten des Angeklagten durch. I. Die Fe ststellungen des Landgerichts zu der Tat II.A.4. der Urteilsgründe sowie die zugrundeliegende Beweiswürdigung tragen nicht die rechtliche We r- tung, eine bewaffnete Einfuhr i.S.d. § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG scheide aus, weil die Zweckbestimmung des mitgeführten Messers zur Verletzung von Personen nicht sicher habe festgestellt werden können (UA S. 86). 17 18 19 - 11 - 1. Das Landgericht hat bei der Beweiswürdigung und den darauf ber u- henden Feststellungen nicht den zutreffenden rechtlichen Ausgangspunkt g e- wählt. Der Tatbes tand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt voraus, dass der T ä- ter den bei der Tatbegehung mit sich geführten Gegenstand, wenn es sich bei diesem wie hier nicht um eine Schusswaffe handelt, zur Verletzung von Personen bestimmt hat. Um dieses Qualifikationsm erkmal zu verwirklichen, bedarf es einer darauf gerichteten Zweckbestimmung des Täters (BGH, B e- schlüsse vom 25. Mai 2010 1 StR 59/10, NStZ 2011, 98; vom 6. November 201 2 2 StR 394/12, StV 2013, 704; vom 8. Januar 2014 5 StR 542/13, NStZ 2014, 466 mwN ). Eine solche Zweckbestimmung muss grundsätzlich vom Tatrichter näher festgestellt und begründet werden. Das Landgericht hat alle r- dings nicht erkennbar bedacht, dass solche näheren Feststellungen zur Zweckbestimmung durch den Täter nicht erforderlich sind , wenn es sich bei dem mitgeführten Gegenstand um eine sogenannte gekorene Waffe i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. liegt die Zweckbestimmung zur Verletzung von Personen ohne weitere Festste l- lungen regelm äßig auf der Hand (BGH, Beschlüsse vom 6. November 201 2 2 StR 394/12, StV 2013, 704; vom 8. Januar 2014 5 StR 542/13, NStZ 2014, 466). Gekorene Waffen sind die von Anlage 1 Abschnitt 1 Untera b- schnitt 2 Nr. 2.1. zu § 1 Abs. 4 WaffG erfassten Gegenständ e, zu denen u.a. Springmesser, Fallmesser, Faustmesser sowie Butterfly - oder Faltmesser g e- hören (Weber, BtMG, 4. Aufl., § 30a Rn. 114 mwN). Die Feststellungen des Landgerichts erschöpfen sich in der Bezeichnung des von dem Angeklagten im Transportfahrze ug mitgeführten Gegenstandes bei dem Messer um eine gekorene Waffe in dem vorgenannten Sinne handelte. 20 21 22 - 12 - Sämtliche der vorgenannten Messertypen (zu den Anforderungen an die B e- schaffen heit im Einzelnen Anlage 1 Abschnitt 1 Unterabschnitt 2 Nr. 2.1.1. bis Nr. 2.1.4. zu § 1 Abs. 4 WaffG sowie Heinrich in Münchener Kommentar zum StGB, Band 8, 2. Aufl., § 1 WaffG Rn. 125 - 128) als gekorene Waffen lassen Da das Landgericht über die Bezeic h- f- fenheit des Messers vorgenommen hat, ist nicht zu erkennen, ob es sich um ein Einhandmesser im Sinne von § 42a Abs. 1 Nr. 3 WaffG oder um eines der 1 Abs. 2 Nr. 2b WaffG und damit um gekorene Waffen handelte. Das Landgericht hat seiner Beweiswürdigung, in der es auf eine tatsäc h- liche Zweckbestimmung durch den Angeklagten abgestellt hat, w egen seines rechtsfehlerhaften Maßstabs überspannte Anforderungen an das Vorliegen des Qualifikationsmerkmals gestellt. Da bei gekorenen Waffen die notwendige Zweckbestimmung regelmäßig auf der Hand liegt, ist nicht auszuschließen, dass es bei zutreffendem rechtlichen Ausgangspunkt zu einer anderen Würd i- gung gelangt wäre. 2. Der Senat hebt die insoweit getroffenen Feststellungen insgesamt auf, um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie Feststellungen zu den Vorausse t- zungen des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG zu e rmöglichen. Diese eröffnen dem ne u- en Tatrichter für den Fall, dass es sich bei dem mitgeführten Messer um eine Waffe in dem vorgenannten Sinne handeln sollte, auch die Möglichkeit, das Vorliegen eines minder schweren Falls gemäß § 30a Abs. 3 BtMG unter B e- r ücksichtigung der dafür maßgeblichen Umstände in den Blick zu nehmen. 3. Die Aufhebung der Verurteilung im Fall II.A.4. der Urteilsgründe erfo r- dert, den Ausspruch über die Dauer des Vo rwegvollzugs aufzuheben. Die di e- 23 24 25 - 13 - sem zugrundeliegende Berechnung des L andgerichts geht von der Summe der Gesamtfreiheitsstrafe und der jetzt weggefallenen gesonderten Freiheitsstrafe für den Fall II.A.4. aus. Damit entfallen auch die diesbezüglichen Feststellu n- gen. II. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft zu Ungunsten des Angeklagten erzielt keinen Erfolg. 1. Die zahlreichen erhobenen Verfahrensrügen dringen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen nicht durch. L e- diglich ergänzend verweist der Senat darauf, dass die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) im Zusammenhang mit der unterblieb e- nen Vernehmung des Zeugen Sc . nicht ordnungsgemäß (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) ausgeführt ist. Es mangelt u.a. an der Angabe konkreter Bewei s- tatsachen. Soweit eine Verletzung von § 261 StPO hinsichtlich früherer Auss a- gen des Zeugen I. gerügt wird, genügt das Vorbringen ebenfalls nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. 2. Die auf die Taten zu II.A.2. und 3. der Urteilsgründe sowie de n Tei l- freispruch bezogenen Sachrüge ist gleichfalls erfolglos. a) Der Freispruch des Angeklagten von dem Vorwurf zweier weiterer T a- ten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Ziffern 1 und 2 der Anklage vom 20. August 2012) häl t rechtlicher Überprüfung stand. Das Landgericht hat das Aussageverhalten der Zeugin W . und des Ze u- gen S . ausführlich gewürdigt und in nicht zu beanstandender Weise da r- g e legt, warum es sich nicht von den zur Verurteilung erforderlichen tats ächl i- 26 27 28 29 - 14 - chen Umständen hat überzeugen können. Rechtsfehler in der Beweiswürd i- gung liegen wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat nicht vor. b) Entsprechendes gilt für die Verurteilung des Angeklagten wegen Be i- hilfe zum unerlaubten Handelt reiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II.A.2 . der Urteilsgründe). Auf die Ausführungen zu B.III. wird ve r- wiesen. c) Die Strafzumessung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Die zugunsten des Angeklagten erfolgte Berücksichtigun g der Kenntnis des Zeugen KHK K. von den Betäubungsmittelgeschäften des Angeklagten beruht auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung und hält sich strafzumessungsrech t- lich innerhalb des dem Tatrichter zustehenden Beurteilungsspielraums. d) Aus de n in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ausführlich dargelegten Gründen ist die Anordnung der Maßregel des § 64 StGB ebenso ohne Rechtsfehler erfolgt wie das Unterbleiben der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB. Die auf die Unterbringungsv o- raussetzungen des § 64 StGB abzielenden Verfahrensrügen der Staatsanwal t- schaft dringen aus den bereits genannten Erwägungen (C.II.1.) nicht durch. 30 31 32 - 15 - III. Die zu Gunsten des Angeklagten eingelegte, auf die Unterbringung des Angekl agten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) bezogene Revision der Staatsanwaltschaft bleibt aus den Gründen des vorstehenden Absatzes erfol g- los. Raum Rothfuß Jäge r Radtke Mosbacher 33
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