ECLI:DE:BGH:2018:280618U1STR78.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 78/18 vom 28. Juni 2018 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Juni 2018 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger, Bellay, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Fischer und der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bär, Staats an walt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, die Angeklagte persönlich, Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger , Justiz angestellte in der Verhandlung , Justizobersekretär in bei der Verkündung als Urkundsbeamt in nen der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg - Fürth vom 26. Oktober 2017, s o- weit es sie betrifft, im Strafausspruch mit den zugehörig en Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen . Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freihe itsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und die Vollstr e- ckung der verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetz t. Die Angeklagte rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsfor mel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet. 1 2 - 4 - I. Nach den Feststellungen des Landgerichts buchte die Angeklagte per I n- ternet am 10. Januar 2017 für ihren Ehemann ein Hotelzimmer in Barcelona, weil er nicht über eine Kreditkarte verfügt e und daher keine Internetbuchung vornehmen konnte. Sie hatte in den Monaten zuvor mit ihm regelmäßig Kokain konsumiert und wusste spätestens seit Ende des Jahres 2016, dass die Fah r- ten ihres Ehemanns nach Spanien jeweils der Beschaffung erheblicher Mengen von Kokain für den gewinnbringenden Weiterverkauf in Deutschland und dem gemeinsamen Konsum dienten und auch die anstehende Reise denselben Zweck verfolgte. Tatsächlich war mit dem spanischen Lieferanten der Erwerb von einem Kilogramm Kokain für 41.000 Januar 2017 führte ihr Ehemann in seinem PKW 482,42 g Kokain (Kokainhydrochlorid 448,5 g) nach Deutschland ein. Im Rahmen einer in der Hauptverhandlung getroffenen Verständigung räumten sämtliche Angeklagte die Tatvorwürfe aus der Anklageschrift in vollem Umfang ein, wenngleich die Angeklagte stets betonen ließ, von einem nicht strafbaren Verhalten ihrerseits ausgegangen zu sein (UA S. 4). Sie gab hierbei an, sie habe bei Buchung des Hotelzimmers billigend in Kauf genommen, das s der Aufenthalt ihres Ehemanns in Barcelona der Beschaffung von Betä u- bungsmitteln dienen könnte, da sie zu jener Zeit gemeinsam mit ihm Kokain konsumiert habe und somit jeder Aufenthalt ihres Ehemanns außerhalb des gemeinsamen ehelichen Haushalts aus ihre r Sicht der Beschaffung von Betä u- bungsmitteln habe dienen können. Positive Kenntnis vom Zweck der Fahrt nach Barcelona habe sie jedoch erst wenige Stunden nach der Hotelbuchung erlangt (UA S. 15). 3 4 - 5 - Die Strafkammer hat einen minder schweren Fall des § 30 A bs. 1 Nr. 4, Abs. 2 BtMG verneint. Bei dessen Prüfung hat sie zu Gunsten der Angeklagten neben anderen Aspekten e- ringe krim inelle Energie erfordert habe und am unteren Rand des strafwürdigen Verhaltens anzusiedeln sei, und die Haupttat mit großer Wahrscheinlichkeit auch ohne ihren Tatbeitrag mit gleichem Erfolg begangen worden wäre (UA S. 24). Die Beihilfe als vertypten Strafm ilderungsgrund hat sie nicht erwähnt. Bei der Festsetzung der Einzelstrafe hat die Strafkammer die bei der Strafrahmenwahl genannten Strafzumessungsgesichtspunkte erneut abgew o- gen und eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monate n für tat - und sch uldangemessen erachtet. II. Die Nachprüfung des Urteils auf die Revision der Angeklagten hat ledi g- lich im Strafausspruch einen Rechtsfehler zu ihrem Nachteil ergeben. Hinsich t- lich der Verfahrensrügen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Genera l- bund esanwalts in seiner Antragsschrift vom 8. Februar 2018 Bezug genommen. 1. Der Schuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand. Die Strafka m- mer ist aufgrund einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung zu der Überzeugung gelangt, dass die Angeklagte bei der B uchung des Hotelzimmers billigend in Kauf genommen hat, dass die Fahrt ihres Ehemanns nach Barcelona der B e- schaffung einer nicht unerheblichen Menge Kokain diente, sie deshalb mit der tatsächlich eingeführten Menge rechnete und diese Menge billigend in Kau f nahm. Die Wertung dieses Tatbeitrags als Beihilfe (§ 27 StGB), also einer Hilf e- leistung, die die Herbeiführung des Taterfolges durch den Haupttäter objektiv 5 6 7 8 - 6 - fördert oder erleichtert, ohne dass sie für den Eintritt des Erfolges in irgendeiner Weise kausal werden muss (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 8. März 2001 4 StR 453/00, NJW 2001, 2409, 2410 mwN), ist ohne Rechtsfehler. 2. Der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Strafkammer hat nicht bedacht, dass nach ständiger Re chtsprechung in den Fällen, in denen das Gesetz bei einer Straftat einen minder schweren Fall vorsieht und im Einzelfall ein gesetzlicher Milderungsgrund nach § 49 Abs. 1 StGB gegeben ist, bei der Strafrahmenwahl vorrangig zu prüfen ist, ob ein minder schw erer Fall vorliegt (BGH, Beschlüsse vom 16. November 2017 2 StR 404/17 mwN und vom 17. März 2016 1 StR 47/16). Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minder schweren Falls abzulehnen, sind bei der weiterg ehenden Prüfung, ob der mildere Sonderstrafrahmen zur Anwendung kommt, gesetzlich vertypte Strafmilderungsgründe zusätzlich heranzuziehen. Erst wenn der Tatrichter d a- nach weiterhin keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkret en Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich ve r- typten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zu Grunde legen (BGH aaO). Das Landgericht hat diese Prüfungsreihenfolge nicht beachtet und nicht erkennbar erwogen, ob das Vorliegen des vertypten Milderungsgrunds der Beihilfe allein oder in Verbindung mit den allgemeinen Strafmilderungsgründen die Annahme eines minder schweren Falls des § 30 Abs. 2 BtMG rechtfertigen kann. Da die Strafkammer ihrer Strafzumessung den nach §§ 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG (sechs M o- nate bis elf Jahre und drei Monate) zugrunde gelegt, sich bei der Festsetzung der Freiheitsstrafe an dem unteren Bereich des eröffneten Strafrahmens orie n- 9 10 11 - 7 - tiert und eine Freiheitsst rafe von einem Jahr und sechs Monaten verhängt hat, die Strafrahmenuntergrenze des § 30 Abs. 2 BtMG demgegenüber aber bei drei Monaten liegt, kann der Senat anders als der Antrag des Generalbundesa n- walts nicht ausschließen, dass der Tatrichter bei zutr effender Prüfungsreihe n- folge zu einer niedrigeren Freiheitsstrafe gelangt wäre. Der Senat kann offenlassen, ob die im Vorspann des Urteils getroffene l- enngleich sie stets habe betonen lassen, von einem nicht strafbaren Verhalten ihrerseits ausgegangen zu sein (UA S. 4), in einem unauflösbaren Widerspruch mit der Feststellung in der Strafzumessung steht, (UA S. 24) abgelegt, die Strafzumessung also darüber hinausgehend auch deshalb fehle r- haft ist, weil die Strafkammer das Geständnis der Angeklagten nicht uneing e- schränkt als Strafmilderungsgrund eingestellt hat. Der Senat hat aber deshalb die dem Strafausspruch zugehörigen Feststellungen insgesamt aufgehoben, um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen. Raum Jäger Bellay Fischer Bär 12
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