ECLI:DE:BGH:2018:260618U1STR79.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 79/18 vom 26. Juni 201 8 in der Strafsache gegen wegen Diebstahls - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Juni 201 8 , an der teilgenommen haben: Richter am Bundesg erichtshof Prof. Dr. Graf als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger , Prof. Dr. Radtke , die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Fischer und der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bär , Staatsanw ältin in der Verhand lung , Staatsanwältin bei der Verkündung als Vertreter innen der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justiz obersekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision d er Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 20. Oktober 2017, s o- weit es den Angeklagten A . betrifft, im Stra f- ausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgeh o- ben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- hand lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittel s , an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls zu einer Gel d- strafe von 90 Tagessätzen zu je fünf Euro verurteilt. Gegen dieses Urteil we n- det sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eing e- legten und auf den Strafausspruch beschränkten Revision, mit der sie eine deutlich höhere Strafe erstrebt. Sie beanstandet im Wesentlichen, dass die Strafkammer die Voraussetzungen eines besonders schweren Falls des Die b- stahls nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB verneint und sodann auch einen unbenannten besonders schweren Fall nach § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB abg e- lehnt hat. Ihr Rechtsmittel ha t Erfolg. 1 2 - 4 - I. Nach den Urteilsfeststellungen beschloss en der Angeklagte und der Mi t- angeklagte Al. , im Elektronikfachmarkt von der Aktionsware ein Tablet der Marke Samsung Galaxy Tab 6 zu entwenden. Um die ca. 18 × 30 cm große Verpackung waren Elek trodrähte angebracht (sog. Sicherungsspinne). Bei Durchtrennen der Drähte oder Passieren des Kassenbereichs löst die Sich e- rungsvorrichtung ein Alarmsignal aus. Der Angeklagte entfernte mit einer von ihm gewohnheitsmäßig als Dr o- genutensil verwendeten 3,2 cm langen und in einem Bereich von 2 cm schar f- geschliffenen Skalpellklinge die Sicherungsspinne an der Verpackung des Ta b- lets . Anschließend entnahm der Mita ngeklagte Al . das Tablet aus der Verpackung und steckte es unter sein T - Shirt in den Hose nbund. Die leere Verpackung legte er in einem Gang des Marktes ab. Der Angeklagte wollte nun auch ein Tablet für sich haben. Deshalb b e- gaben sich beide erneut zu der Aktionsware. Der Mita ngeklagte Al . nahm ein weiteres Tablet desselben Modells, b ei dem sich allerdings die Sicherung s- spinne ohne Werkzeugeinsatz entfernen ließ. Zusammen mit dem ver packten Tablet gingen die Angeklagten in die DVD - Abteilung. Absprachegemäß deckte der Angeklagte den Mita ngeklagten Al. ab, während dieser versucht e, die Verpackung zu öffnen. Da er das Siegel nicht entfernen konnte, nahm er sein Taschenmesser, von dem der Angeklagte keine Kenntnis hatte, aus der Hose n- tasche, schnitt das Siegel auf, riss die Verpackung auf und steckte das Tablet ebenfalls unter sein T - Shirt in den Hosenbund. Die leere Verpackung legte er zu den DVDs. Anschließend gingen beide in Richtung Ausgang und verließen ohne zu bezahlen den Markt. 3 4 5 - 5 - Die Strafkammer hat das Regelbeispiel des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB nicht für gegeben eracht et , weil die Sicherungsspinne in ihrer Funktion s- weise den an Kleidungsstücken verwendeten Sicherungsetiketten gleiche , also nicht den Gewahrsam des Berechtigten gegen den Bruch durch einen Unbefu g- ten sichern solle, sondern der Wiedererlangung des Gewahrsam s diene, der bereits an den Täter verloren gegangenen war . Eine n unbenannten besonders schweren Fall i . S . d . § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB hat die Strafkammer nach einer umfassenden Gesamtabwägung der zu Gunsten und zulasten des Angeklagten sprechenden Umstän de abgelehnt. II. Die Beschränkung der Revision auf den Strafausspruch ist wirksam. E i- ne isolierte Überprüfung der Strafzumessung ist möglich, ohne dass der Schuldspruch hiervon berührt wird. III. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. D er Strafausspruch hält revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand, weil die getroffenen Feststellungen dem Revisionsgericht keine Prüfung ermö g- lichen, ob die Strafkammer das R egelbeispiel des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB ohne Rechtsfehler verneint ha t. Nach dieser Vorschrift liegt ein beso n- ders schwerer Fall des Diebstahls in der Regel dann vor, wenn der Täter eine Sache stiehlt, die durch ein verschlossenes Behältnis oder eine andere Schut z- vorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist. Die Schut zvorrichtung muss tatsächlich funktionsfähig und aktiviert sein. Deshalb ist ein offenes 6 7 8 9 10 - 6 - Schloss oder ein geöffneter Tresor keine Schutzvorrichtung gegen Wegnahme (z.B. BGH, Beschluss vom 20. April 2005 1 StR 123/0 5 ; Fischer, StGB , 65. Aufl. , § 243 Rn. 1 6 a ; LK - StGB/ Vogel , 12. Aufl., § 243 Rn. 29 ). Schutzvorrichtungen i . S . d . § 243 Abs. 1 S atz 2 Nr. 2 StGB sind wie das als Beispiel erwähnte Behältnis solche, die nach ihrer Beschaffenheit d a- zu geeignet und bestimmt sind, die Wegnahme einer Sache erheb lich zu e r- schweren. Nicht ausreichend ist es, wenn die Schutzvorrichtung erst wirksam wird, wenn der Gewahrsam bereits gebrochen ist. Deshalb sind Sicherheitset i- ketten an Waren in Kaufhäusern, die akustischen oder optischen Alarm erst auslösen, wenn der Tä ter das Kaufhaus verlässt, keine Schutzvorrichtungen. Sie sind nicht dazu geeignet und bestimmt, den Gewahrsamsbruch, der bei handlichen und leicht beweglichen Sachen in der Regel mit dem Verbergen des Diebesguts in der Kleidung des Täters oder in einem vo n diesem mitgeführten Behältnis innerhalb des Kaufhauses vollendet ist (vgl. hierzu z.B. BGH, B e- schluss vom 16. September 2014 3 StR 373/14, Vollendung des Diebstahls durch Einstecken des Notebooks in den mitgeführten Jute - Beutel; Urteil vom 6. November 1974 3 StR 200/74 , BGHSt 26, 24, 25 f . ; Fischer, aaO, Rn. 16 und § 242 Rn. 18 mwN ; Schönke/Schröder/Eser/Bosch , 29. Aufl., § 243 Rn. 25) , zu verhindern, sondern sie dienen der Wiederbeschaffung des bereits an den Täter verlorenen Gewahrsams (OLG Düsseldo rf, Beschluss vom 5. D e- zember 1997, 2 Ss 347/97 98/97 II , NJW 1998, 1002 ; OLG Stuttgart , B e- schluss vom 29. Oktober 1984 1 Ss 672/84, NStZ 1985, 76; OLG Frankfurt , Beschluss vom 16. Januar 1993 3 Ss 396/92 , MDR 1993, 671, 672). Hat die Sicherungss pinne bei Durchtrennen mit dem Skalpell keinen Alarm ausgelöst, weil sie defekt oder nicht aktiviert war, handelt es sich nicht um eine Schutzvorrichtung i.S.d. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB . Ob dies der Fall war oder die Sicherungsspinne ohnehin erst bei m Verlassen des Elektr o- 11 12 - 7 - nikfachmarkts Alarm ausgelöst hätte, lässt sich den Feststellungen nicht en t- nehmen. Hätte sie erst beim Verlassen des Markts Alarm ausgelöst, ist sie in der Funktionsweise den Sicherungsetiketten vergleichbar. Hat sie aber bereits be im Durchtrennen der Drähte Alarm ausgelöst, ist zu prüfen, ob diese Funkt i- on bereits den Bruch des Gewahrsams erschwert. So sind Einbruchsmelder an Gebäuden oder Autoalarmanlagen Schutzvorrichtungen, da sie dazu dienen, den Gewahrsamswechsel durch Alarmier ung hilfsbereiter Dritter zu erschweren ( Vogel, aaO, § 243 Rn. 30). Allerdings kann bei kleineren Gegenständen im Kaufhaus der Gewahrsamsbruch bei Ertönen des Alarmsignals bereits vollz o- gen sein oder noch vollzogen werden; denn es macht das Personal nur au f e i- ne stattgefundene Manipulation oder einen erfolgten Gewahrsamsbruch au f- merksam. Das Personal kann, wenn es ihm gelingt, den Täter rechtzeitig zu erkennen und zugriffsbereite Personen vorhanden sind, Maßnahmen zu de s- sen Ergreifung und Wiedererlangung de s Gegenstands einleiten. Der Senat hebt auch die Feststellungen zum Strafausspruch insgesamt auf, um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie Feststellungen zu ermögl i- chen. IV . Der neue Tatrichter wird, soweit erneut die Verhängung einer Geldstrafe i n Betracht kommen sollte, zu bedenken haben, dass zunächst unter Berüc k- sichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters das Nettoeinkommen zu bestimmen ist, das der Täter an einem Tag hat oder haben könnte (§ 40 Abs. 2 Satz 1 und 2 StGB). Zum Einkommen gehört auch die vom Jobcenter bezahlte Miete als Teil der allgemeinen Lebenshaltungskos ten (vgl. 13 14 - 8 - MüKo - StGB/Radtke, 3. Aufl., § 40 Rn. 100). Von den anzurechnenden Einkün f- ten sind jedenfalls damit zusammenhängende Ausgaben (wie z.B. Wer bung s- kosten und Betriebsausgaben, Sozialversicherungsbeiträge) abzuziehen; a u- ßergewöhnliche Belastungen sind in der Regel ebenfalls zu berücksichtigen (Radtke, aaO, § 40 Rn. 65 ff.), nicht aber Stromkosten als allgemeine Leben s- haltungskosten. Ratenzahlunge n für Rechtsanwaltskosten und Verurteilungen zu Geldstrafen sind Anlass dafür, Zahlungserleichterungen nach § 42 StGB zu prüfen . Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Graf ist in den Ruhestand getreten und daher gehindert zu unterschreiben. Jäger Jäger Radtke Fischer Bär
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