ECLI:DE:BGH:2019:070519B1STR8.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 8 / 1 9 vom 7. Mai 201 9 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßigen und lebens - und gesundheitsgefährdenden Ein - schleusens von Ausländern u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des General bundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 7. Mai 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO, § 354 Abs. 1 StPO analog beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Hof vom 28. September 2018 im Schuldspruch da- hin gehend geändert, dass der Angeklagte des gewerbs - mäßigen Einschleusens von Ausländern in Tatmehrheit mit gewerbsmäßigem und lebensgefährdendem Einschleusen von Ausländern schuldig ist; die erlittene Auslieferungshaft wird im Verhältnis 1 : 2 auf die erkann te Strafe angerechnet. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen . 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Ein- schleusens von Ausländern in Tatmehrheit mit ge werbsmäßigem und lebens - und gesundheitsgefährdendem Einschleusen von Ausländern zu einer Gesamt- freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und eine Einziehungsentscheidung ge- troffen. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revi- sio n des Angeklagten erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - I. Nach den Urteilsfeststellungen fasste der Angeklagte vor dem Jahr 2016 den Entschluss, sich eine n icht nur vorübergehende Einnahmequelle von eini- ger Dauer und einigem Gewicht dadurch zu verschaffen, dass er wiederholt Ausländern gegen Entgelt dazu verhalf, ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel nach Europa und insbesondere in das Bundesgebiet einzure isen. In zwei Fällen beauftragte er den anderweitig Verfolgten E . mit der Durchführung fol - gender Schleusungsfahrten: 1. Anfang des Jahres 2016 verbrachte E . im Auftrag des Ange - klagten 14 Personen syrischer und irakischer Staatsangeh örigk eit in einem Lkw von S . ( Bulgarien ) in die Nähe von M . . Der Angeklagte, der mehr als 10.000 Euro für seine Tätigkeit erhielt, entlohnte E . für dessen Fahrer - tätigkeit mit 10.000 Euro (Fall II.2 . der Urteilsgründe). 2. Am 6./7. Februar 2017 beförderte E . im Auftrag des Angeklag - ten mindestens 35 Personen türkischer, irakischer und syrischer Staatsangehö- rigkeit ohne erforderlichen Aufenthaltstitel für die Bundesrepublik Deutschland auf der Ladefläche eines Sattelgespanns, das i hm der Angeklagte zur Verfü- gun g gestellt hatte, von T . ( Rumänien ) über Ungarn und Österreich nach H . . Die Fahrt dauerte etwa 20 Stunden, während derer die Personen die Ladefläche des Lkw nicht verlassen durften. Während der Fahrt herrschten d urchgehend Außentemperaturen um oder unter dem Gefrierpunkt. Die Lade- fläche war nicht beheizt. Sie verfügte nicht über eine feste Außenkonstruktion und war nur durch eine Plane vor Fahrtwind und Außentemperaturen geschützt. Obwohl sich die Geschleusten all e verfügbaren Kleidungsstücke anzogen, fro- ren viele von ihnen extrem . Ihre Notdurft mussten sie in Plastikflaschen oder - tüten verrichten. Auf der Ladefläche befand sich zudem ungesicherte Fracht in 2 3 4 - 4 - Form von Paletten mit Möbelstücken und Kisten. Die Ges chleusten hielten sich ungesichert zwischen der Fracht oder auf ihr auf (Fall II.1 . der Urteilsgründe). II. 1. Der Senat ändert den S chuldspruch ab, da sich im Fall II.1 . der Ur- teilsgründe die Tat entgegen der Auffassung des Landgerichts lediglich als ge- werbsmäßiges und lebensgefährdendes Einschleusen von Ausländern darstellt. Der Qualifikationstatbestand der Herbeiführung der Gefahr einer schweren Ge- sundheitsschädigung (§ 96 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 , 3 . Alt . AufenthG) ist nicht erfüllt. a) Das Landgericht h at im Fall II.1 . der Urteilsgründe rechtsfehlerfrei die Tatbestandsvarianten der Gewerbsmäßigkeit (§ 96 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) sowie der Aussetzung einer das Leben gefährdenden Behandlung (§ 96 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5, 1. Alt. Aufent hG) als verwirklic ht angesehen. Das Merkmal einer das Leben gefährdenden Behandlung entspricht der Vorschrift des § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB, so dass die dazu geltenden Grundsätze zur Auslegung herangezogen werden können (vgl. MüKoStGB/Gericke, 3. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 36 ). Das Merkmal ist erfüllt, wenn die Behandlung, der der Ausländer während der Schleusung ausgesetzt ist, nach den Umständen des Einzelfalls geeignet ist, eine Lebensgefahr herbeizuführen; eine konkrete Gefährdung des Lebens muss noch nicht eingetreten se in (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2004 4 StR 43/04 Rn. 16 ; MüKoStGB/Gericke, 3. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 36; Hailbronner, Ausländerrecht [Stand: August 2012], § 96 AufenthG Rn. 32; Senge in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze [Stand: Juli 201 4], § 96 AufenthG Rn. 27). Angesichts der festgestellten Außen- temperaturen und des Transports zwischen ungesichertem, sperrigem Fracht- 5 6 7 - 5 - gut hat das Landgericht ohne Rechtsfehler in den konkreten Bedingungen der Beförderung eine Gefahr für das Leben der Gesch leusten angenommen. b) Das Herbeiführen der Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung im Sinne von § 96 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5, 3 . Alt. AufenthG wird von den Feststel- lungen hingegen nicht getragen. Denn diese Tatbestandsvariante setzt anders als das Merkm al einer lebensgefährdenden Behandlu ng eine konkrete Gefahr voraus. Der Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung wird ein Auslän - der ausgesetzt, wenn er während der Schleusung in die konkrete Gefahr ge- bracht wird, dass eine der in § 226 Abs. 1 StGB g enannten schweren Folgen oder eine diesen nahekommende Schädigung eintritt (vgl. BeckOK AuslR/ Hohoff, 2 2 . Ed., § 96 AufenthG Rn. 20; GK - AufenthG/Mosbacher [Stand: Juli 2008], § 96 Rn. 44; Fischer , StGB, 66. Aufl., § 225 Rn. 18). Dieses Merkmal entspricht den Qualifikationen unter anderem in § 225 Abs. 3 Nr. 1 StGB, § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c StGB und § 330 Abs. 2 Nr. 1 StGB (vgl. MüKoStGB/ Gericke, 3. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 38). Für eine konkrete Gefahr ist erforder- lich, dass die Sicherheit des Geschle usten nach objektiv - nachträglicher Prog- nose so stark beeinträchtigt ist, dass das Eintreten oder Ausbleiben einer schweren Gesundheitsschädigung nur noch vom Zufall abhängt (vgl. zu § 306a StGB BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2013 2 StR 64/13 Rn. 8 ; Fisch er , StGB, 66. Aufl., § 306a Rn. 10). Den Eintritt einer konkreten Gefahr in diesem Sinne hat das Landgericht nicht festgestellt. Weitergehende Feststellungen da- zu sind nicht zu erwarten. Die vom Landgericht tenorierte Tatbestandsvariante entfällt daher. c ) Soweit die Strafkammer im Fall II.1 . der Urteilsgrün de nicht geprüft hat, ob eine von we sentlichen Willensmängeln freie Einwilligung der Ge- 8 9 10 - 6 - schleusten mit der Art und Weise ihrer Beförderung d i e Qualifikation des § 96 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG en tfallen lassen kann, begr ündet dies keinen Rechtsfehler. In Rechtsprechung und Literatur ist bislang nicht abschließend geklärt, ob eine von we sentlichen Willensmängeln freie Einwilligung des Geschleus- ten mit der Art und Weise seiner Behandlung d i e Qualifikation des § 96 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG entfallen lassen kann. Während der Bundesgerichtshof die Frage bislang nicht entschieden hat (offen gelassen Senat, Besc hluss vom 24. Oktober 2018 1 StR 212/18 Rn. 11) , wird in der Literatur eine rechtf erti- gende Einwilligung mit dem Argument als wirksam angesehen, dass das Aus- länderstrafrecht eine Einschränkung der Verfügungsbefugnis über die höchst- persönlichen Rechtsgüter Leib und Leben über die allgemeinen Vorschriften des Strafgesetzbuchs (§§ 216, 228 StGB) hinaus nicht bezweckt (vgl. Fahl- busch in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 74; Bergmann in Huber, Aufenthaltsgesetz, 2. Aufl., § 96 Rn. 64; GK - AufenthG/Mosbacher [Stand: Juli 2008], § 96 Rn. 47 f.). Die Frage der Wirksam keit ei ner Einwilligung ist ausgehend von dem durch die Schleusungstatbestände in §§ 96, 97 AufenthG geschützten Rechts- gut zu beantworten. Die Vorschriften in §§ 96, 97 AufenthG dienen primär der Bekämpfung der Schleuserkriminalität und damit der Kontroll - und S teue- r ungsfunktion des ausländerrechtlichen Genehmigungsverfahrens (MüKoStGB/ Gericke, 3. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 1) und somit einem nicht disponiblen All- gemeininteresse. Zudem dienen die Strafvorschriften auch im Grundtatbe- stand des § 96 Abs. 1 AufenthG dem Schutz der Migranten (vgl. Art. 2 des Zusatzprotokolls gegen die Schleusung von Migranten auf dem Land - , See - und Luftweg zum Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen die grenzüber- 11 12 - 7 - schreitende organisierte Kriminalität vom 1 5. November 2000, BGBl. II 2005, S. 1007, 1008). Dafür, dass durch den Grundtatbestand bereits Individual - interessen (mit - )geschützt werden, spricht auch die Erfolgsqualifikation in § 97 AufenthG, die entsprechend allgemein en strafrechtlichen Grundsätzen ge- rade einen gefahrsp ezifischen Zusammenhang zwischen dem Grunddelikt des § 96 AufenthG und der besonderen Folge voraussetzt (vgl. BeckOK AuslR/ Hohoff, 2 2 . Ed., § 97 AufenthG Rn. 3 unter Hinweis auf Fischer , StGB, 66. Aufl., § 18 Rn. 2; Kühl in Lackner/Kühl , StGB, 29. Aufl., § 18 Rn. 8 jeweils mwN). Damit dient der Qualifikationstatbestand insgesamt dem kumulativen Schutz eines indisponiblen und eines disponiblen Rechtsguts. Die Einwilligungsbefug- nis in die Gefährdung individueller Rechtsgüter kann in derartigen Konstellatio- ne n nicht abstrakt festgelegt werden, sondern ist im Sachzusammenhang des jeweiligen Normenbereichs zu bestimmen (vgl. grundlegend Sternberg - Lieben, Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht, 1997, S. 98 ff.). Maß- geblich ist insoweit, dass § 96 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG vorrangig ein Rechtsgut der Allgemeinheit schützt, das ebenfalls geschützte Individualinter - esse des Geschleusten sich lediglich als sekundäres Teilunrecht, also als bloße Steigerung des Unrechts darstellt (vgl. Sternberg - Lieben aaO S. 100 f.). Vor diesem Hintergrund wäre eine Einwilligung des betroffenen Ausländers in eine Gefährdung seiner Person unwirksam. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass wie Art. 2 des Zusatzprotokolls zeigt nach Auffassung des nationalen Ge- setzgeb ers und der internationalen Staatengemeinschaft mit einer Schleusung typischerweise Gefahren für Leib und Leben der Geschleusten verbunden sind und im Fall illegaler Migration typischerweise eine Schwächesituation des Ge- schleusten gegen über dem Schleuser g egeben ist. 2. Einer Aufhebung der im Fall II. 1 . der Urteilsgründe verhängten Einzel- strafe und der Gesamtstrafe bedarf es nicht. Der Senat kann angesichts der bei 13 - 8 - der k onkreten Strafzumessung im Fall II.1 . der Urteilsgründe aufgeführten Er- wägungen aussc hließen, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Be- urteilung dieser Tat eine geringere Einzelfreiheitsstrafe verhängt hätte, da die Strafkammer auf das Vorliegen mehrerer Qualifikationsvarianten des § 96 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht strafschärfen d abgestellt hat. 3. Die Revision des Angeklagten hat entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts zudem insoweit Erfolg, als die vom Angeklagten in Bulgarien erlittene Freiheitsentziehung im Maßstab 1 : 2 auf die Gesamtfrei- heitsstrafe anzurechn en ist (§ 51 Abs. 4 Satz 2 StGB). Das Landgericht hat den Anrechnungsmaßstab in den Urteilsgründen angeführt, diesen aber nicht im Urteilstenor aufgenommen. Der Senat holt dies entsprechend § 354 Abs. 1 StPO nach. 4 . Im Übrigen ist die Revision des Ange klagten unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Jäger Bellay Hohoff Leplow Pernice 14 15
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