1 StR 86/13 - 1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 86/13 vom 11. Juni 201 3 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: versuchten Totschlags u.a. zu 2.: versuchten Mordes u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzu ng vom 11. Juni 201 3 , an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl als Vorsitzender und die Richter am Bundesgerichtshof Rothfuß, Dr. Graf, Richterin am Bundesgerichtshof Cirener, Richter am Bundesgerichtshof Zeng , Richter als V ertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten V . , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten G . , Justizangestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. D ie Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landg e- richts München II vom 17. Oktober 2012 werden verworfen. Die Angeklagten haben jeweils die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen. 2. a) Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorb e- zeichnet e Urteil, soweit es den Angeklagten V . be - trifft, im Strafausspruch aufgehoben; die weitergehende Revision wird verworfen. b) Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- han d lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht tätige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die gegen den Angeklagten G . gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen. Die Kosten dieses Rechtsmittels und die dem Angeklagten G . hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen wer - den der Staatskasse auferlegt. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das Schwurgericht des Landgerichts München II hat den Angeklagten V . wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körp er - verletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten G . wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten veru rteilt. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit i h- ren jeweils auf die Sachrüge gestützten und näher ausgeführten Revisionen. Die Staatsanwaltschaft verfolgt mit ihren auf die Sachrüge gestützten Revisionen zu Un gunsten der Angeklagten das Ziel , dass d iese auch wegen versuchten Mordes in der Alternative Heimtücke verurteilt werden, sowie u.a. die Verurteilung der Angeklagten wegen schweren Raubes durch Wegnahme der Motorrad - Kutte des Geschädigten; außerdem wird die Strafzumessung g e- genüber den Angeklagt en gerügt. A . Das Landgericht hat seinem Urteil folgende Feststellungen zugrunde g e- legt: Der Angeklagte V . war zur Tatzeit ebenso wie der Mitangeklagte G . . . Beide hat - ten zu t- glieds, inne. Der Geschädigte S c. war Mitglied des S . Chapters der Bandidos S . ist. 1 2 3 4 - 5 - Zwischen de m Geschädigten Sc . und dem Angeklagten V . bestanden Differenzen, da es im Zusammenhang mit der Tätigkeit der jetzigen Ehefrau des Geschädigten, der Zeugin C . , in dem Bordell des Ange - klagten in M . zum Streit gekommen war; denn die Zeugin wollte später als geplant aus dem Urlaub zurück kehren, worauf der Angeklagte ihr eine we i- tere Tätigkeit in seinem Etablissement untersagte. In der Folge war er offenbar auch nicht bereit, ihr noch zustehende Einnahmen aus de r Vergangenheit au s- zuzahlen. Nachdem diese Streitigkeiten dem Präsidenten der Bandidos M . bekannt wurden, machte dieser, quasi als Strafzahlung, für seinen Motor - radclub eine Forderung von 2 . . geltend, weil e Bandido zu verhalten. Nachdem aber Sc . nicht bereit war, diese Forde - rung zu erfüllen, wurde V . nahe gelegt, dem Geschädigten Sc . . f- Bandidos förderlich sei. Wann die beiden den Entschluss eines gemeinsamen Vorgehens gegen den Geschädigten genau fassten, konnte letztlich nicht fes t- gestellt werden. Der Angeklagt e V . vereinbarte mit dem Geschädigten Sc . ein Treffen am cluboffenen Abend der Bandidos S . am 11. N ov ember 2011 in deren Clubhaus, wobei er vorgab, mit ihm über die zwischen ihnen stri t- tige Geldforderung sprechen zu wollen. V . und G . fuhren daraufhin am 11. Nov ember 2011 zu - sammen mit zwei weiteren Clubmitgliedern, unter anderem dem Präsidenten der Bandidos M . , nach S . . Im Clubhaus waren an diesem Abend 5 6 7 - 6 - zwischen 20 und 40 Personen, zumeist Mitglieder der Bandidos S . , da - runter auch der Geschädigte Sc . . Nachdem G . außen am Clubhaus nebe n der Eingangstür eine etwa 1 . 000 g schwere Stabtaschenlampe Maglite versteckt hatte, forderte V . im Clubhaus den Geschädigten Sc . dazu auf, mit nach draußen zu kommen. Sc . hatte eigentlich erwartet, dass das Gespräch im Clubhaus stattfinden sollte und hatte bei der Aufford e- V . vor das Haus, wobei ihnen G . nachkam. Die ebenfalls im Clubhaus anwesende Zeugin C . blieb allerdings dort zurück. Im Hof vor dem Clubhaus waren Autos geparkt und es war dunkel. G . griff drau - ßen sogleich nach der bereitgelegten Taschenlampe und schlug dem Gesch ä- digten heftig auf den Hinterkopf. Unmittelbar danach schlug V . dem Geschädigt en mit der Faust ins Gesicht. G . versetzte ihm sodann zehn bis 15 weitere Schläge mit der Stablampe auf den Hinterkopf sowie den N a- cken - und Schulterbereich, während V . ihn gleichzeitig mit Fäusten schlug und mit Knien und Füßen trat. V . bemerkte dabei , dass G . eine Stablampe zum Schlagen verwendete. Bei den Schlägen war beiden A n- geklagten bewusst, dass die wuchtigen Schläge mit der Stablampe gegen den Kopf des Geschädigten geeignet waren, seinen Tod herbeizuführen , was sie als mögliche Folge ihres Verhaltens billigend in Kauf nahmen. Sc . wehrte sich nicht, sondern nahm nur die Hände seitlich an den Kopf, um diesen zu schützen. Schließlich ging er zu Boden und lag flach auf dem Bauch. Er erhielt noch einige wenige Schläge, bevor die Angeklagten aufhörten. Als der Geschädigte in der Folge aufzustehen versuchte, befahl ihm G . liegen zu bleiben. Kurz darauf sagte er zu Sc . e meinte und damit symb o- lisch die Mitgliedschaft des Geschädigten bei den Gringos beenden wollte. Der 8 - 7 - n- . - schä digten hierau f , mindestens zwei bis drei weitere wuchtige Schläge mit der Stablampe auf den Hinterkopf, welche zur Bewusstlosigkeit des Geschädigten führten. Daraufhin zog ihm G . die Jacke aus. V . und G . lie - ßen den bewusstlos en Geschädigten im Hofraum zwischen den geparkten A u- tos, mit dem Kopf unter einem der Autos, liegen und gingen wieder ins Clu b- haus hinein. Dort warf G . die Jacke auf den Boden, da er sie nicht behal - ten wollte. Was in der Folge mit der Jacke gesc hah, blieb ungeklärt. Nach Überzeugung der Strafkammer gingen die Angeklagten zwar d a- von aus, dass de m Geschädigte n im Hofraum von anderen Personen geholfen würde; sie selbst unternahmen allerdings nichts, um ihm zu helfen, sondern ließen ihn zwischen den Autos liegen. Sie wussten allerdings , dass Sc . mit der Zeugin C . gekommen war, weshalb sie annehmen konnten, dass diese oder eine andere Person alsbald nach dem Geschädigten sehen würden. Nach Überzeugung der Strafkammer hatte dann ta tsächlich auch der Zeuge F . gezielt vor dem Haus nachgesehen, was geschehen war, um Schlimmeres zu verhindern. Auch die Zeugin C . begab sich sogleich vor das Clubhaus, als sie die Angeklagten allein wieder hereinkommen sah. Sie konnte d en Gesch ä- digten im Hofraum zunächst nicht sehen und fand ihn erst nach einigen Min u- ten infolge seiner ächzenden Atemgeräusche, immer noch bewusstlos und blutüberströmt auf dem Rücken liegend , zwischen zwei geparkten Autos. Es gelang ihr, ihn aus der Bewuss tlosigkeit zu wecken, worauf sie dann mit seinem aus dem Clubhaus geholten Mobiltelefon den Rettungsdienst verständigte. Zwischenzeitlich war auch der Zeuge F . hinzugekommen und hatte aus 9 10 - 8 - Sperrmüll eine Sitzgelegenheit für den verletzten Sc . h ergestellt. In der Folge fuhr C . mit dem Geschädigten im Auto zum Bahnhof, wo sie sich vereinbarungsgemäß mit dem Rettungsdienst traf. Die Sanitäter stellten eine Pupillendifferenz fest, weshalb sie ihrerseits ein en Notarzt anforderten. Diese Di agnose wurde in der Folge vom Notarzt bestätigt, worauf der Gesch ä- digte ins Krankenhaus M . gebracht wurde. Im Krankenhaus wurden fünf Kopfplatzwunden versorgt und genäht und sein Schädel im MRT untersucht. Obgleich der Geschädigte neb en den Kopfplatzwunden auch noch eine Gehirnerschütterung, ein Hämatom der Kopfschwarte, eine Gesichtspre l- lung, Nasenbluten, eine oberflächliche Schulterprellung sowie Prellungen an Ellenb ogen, Handgelenk, Knie und Wade sowie eine Schnittverletzung an der Hand erlitten hatte, verließ er das Krankenhaus noch in derselben Nacht gegen ärztlichen Rat. Der Angeklagte V . erklärte mit Brief vom 23. Januar 2012 seinen Austritt aus den Bandidos M . und schloss mit de m Geschädigten Sc . e ine Schlichtungsvereinbarung mit Verpflichtung zur Zahlung ein es Schmerzensgeld es in Höhe von 10.000 1 . 000 d- lung. Außerdem entschuldigte er sich umfassend zunächst in schriftlicher Form und dann nochmals in der Hauptverhandlung bei dem Geschädigten, welcher die Entschuldigung annahm. G . erklärte in der Hauptverhandlung, dass es ihm leid tue, was passiert sei. 11 - 9 - B . I. Die Revision des Angeklagte n V . bleibt ohne Erfolg. Weder die Annahme eines bedingten Tötungsvorsatzes des Angeklagten (vgl. 1), noch die Verneinung der Rücktrittsvoraussetzungen (vgl. 2) durch das Landgericht la s- sen Rechtsfehler erkennen. 1. Nach ständiger Rechtspre chung des Bundesgerichtshofs setzt bedingt vorsätzliches Handeln voraus, dass der Täter den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt, ferner dass er ihn bi l- ligt oder sich um des erstrebten Zieles willen zumindes t mit der Tatbestand s- verwirklichung abfindet (BGH, Urteil vom 9. Mai 1990 - 3 StR 112/90, BGHR StGB § 15 Vorsatz, bedingter 7 mwN). Weiterhin liegt es bei äußerst gefährl i- chen Gewalthandlungen nahe, dass der Täter mit der Möglichkeit rechnet, das Opfer kön ne zu Tode kommen und - weil er mit seinem Handeln gleichwohl fortfährt - einen solchen Erfolg billigend in Kauf nimmt (BGH, Beschluss vom 7. Juli 1992 - 5 StR 300/92, NStZ 1992, 587, 588). Vorliegend war es nach den Feststellungen des Landgerichts beiden Angeklagten bewusst, dass die wuc h- tigen Schläge mit der Stablampe gegen den Kopf des Geschädigten geeignet waren, seinen Tod herbeizuführen, wobei sie dies als mögliche Folge ihres Verhaltens billigend in Kauf nahmen (UA S. 11). Die Gefährlichkeit des Ha n- d elns war bereits nach den ersten Schlägen erkennbar, als spätestens V . bemerkte, dass G . bei seinen Schlägen eine schwere Stab - taschenlampe verwendete, so dass es für den zumindest bedingten Tötung s- vorsatz des Angeklagten V . nicht auf die späteren zusätzlichen Schlä - ge des Mitangeklagten G . ankommt. 12 13 - 10 - 2. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass d er Angeklagte V . nicht zurückgetreten ist . Vielmehr habe er, nachdem er de m Ge - schädigten die ihm zuged achte Abreibung mit verabreicht hatte, alles aus se i- ner Sicht zur Tatausführung Erforderliche getan. Die Voraussetzungen eines Rücktritts liegen schon deswegen nicht vor, weil der Angeklagte keine aktive n Rücktrittsbemühungen gezeigt hat. Gemäß § 24 Ab s. 2 S atz 1 StGB reicht es bei mehreren Tatbeteiligten grundsätzlich nicht hin, wenn einer von diese n einfach nur die weitere Tatausführung aufgibt. D ies ist unabhängig von der Vorstellung des Angeklagten zu Rettungsbem ü- hungen Dritter. J edenfalls hing es a ufgrund der konkreten Situation am Tatort, gerade auch wegen der selbst bei gezieltem Suchen nur schweren Auffindba r- keit des Opfers im dunklen und infolge des wegen der zahlreichen parkenden Autos unübersichtlichen Hofbereichs, praktisch vom Zufall ab, ob und wann der Geschädigte gefunden würde. Somit war auch kein Ausnahmefall gegeben, in dem bereits die Untätigkeit eines Angeklagten oder sein Nichtweiterhandeln die Tatvollendung verhinderte (vgl. BGH, Beschl uss v om 26. Juli 2011 - 4 StR 268/11). Insow eit kann es nach den getroffenen Feststellungen auch dahinst e- hen, ob das Schwurgericht, wovon nach dem Gesamtzusammenhang ausz u- gehen ist, nur versehentlich die Vorschrift des § 24 Abs. 1 Satz 2 StGB anstelle von § 24 Abs. 2 Satz 1 StGB angegeben hat, oder damit nur zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass die Angeklagten nichts getan haben, um eine Vollendung der Tat zu verhindern. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten ist offensichtlich unb e- gründet. 14 15 16 17 - 11 - II. Auch die Revision des Angeklagten G . bleibt ohne Erfolg. 1. Der Tötungsvorsatz ist bei dem Angeklagten G . schon deswe - gen nicht in Frage zu stellen , da er dem Geschädigten nicht nur die erheblichen Schläge mit der 1 kg schweren Stabtaschenlampe versetzte , bevor dieser zu Boden fiel, sondern ih n dann auch noch weiter schlug , bis er bewusstlos wurde. . ent - sprechend s etzte seine Schläge mit der Stablampe auf den Hinte r- kopf des Geschädigten bis zu dessen Bewusstlosigkeit fort . 2. Auch hinsichtlich des Angeklagten G . hat das Schwurgericht festgestellt, dass er, nachdem er den Geschädigten bewusstlos geschla gen hatte, aus seiner Sicht die Tat vollendet hatte (UA S. 30). Auch G . ist nicht zurückgetreten; denn er hat den Geschädigte n, nachdem er ihn bewuss t- los geschlagen hatte , einfach im dunklen Hof zwischen den geparkten Autos liegend zurückgelassen und keine weiteren Bemühungen zu seiner Rettung unternommen. Wie vom Schwurgericht festgestellt, war der Geschädigte hie r- durch in die besondere Gefährdungslage geraten, dass er in diesem Zustand zurückgelassen an Erbrochenem oder dem eigenen Blut hätte er sticken kö n- nen. Auch w enn der Angeklagte meinte, dass andere dem Geschädigten mö g- licherweise noch rechtzeitig helfen könnten, konnte er davon keinesfalls als sicher ausgehen, zumal die Zeugin C . später tatsächlich - trotz ziel - gerichtetem Suchen - erhebliche Zeit aufwenden musste, um ihn überhaupt in dem dunklen und unübersichtlichen Hofbereich zu finden . 18 19 20 - 12 - 3. Der von der Verteidigung erhobene Einwand, dass G . durch die Wegnahme der Kutte möglicherweise gar keine Straftat begangen hab e, trägt nicht. Aus den Feststellungen ergibt sich nämlich gerade nicht, dass die Kutte Eigentum des Motorradclubs gewesen sein könnte, sondern dass sie im Eige n- tum des Sc . stand (UA S. 30). Dass G . dem Geschädigten die Kutte nicht wegnehm en durfte, wusste er deshalb. Ebenso war völlig klar, dass er die Kutte nur gegen den erklärten Willen des Geschädigten (UA S. 11) wegnehmen konnte, weshalb er zur Nötigungshandlung griff und die Schläge zunächst a n- drohte und nach der Erfolglosigkeit diese r Drohung mit vis absoluta die weit e- ren Schläge versetzte, bis der Geschädigte bewusstlos wurde und sich der Wegnahme nicht mehr weiter widersetzen konnte , so dass letztlich eine volle n- dete Nötigung gegeben war. C . I. Auf die Revision der Staatsanwalt schaft war der Straf ausspruch gegen den Angeklagten V . aufzuheben; die weitergehende Revision hinsicht - lich des Angeklagten V . blieb dagegen ohne Erfolg. 1. Keinen Rechtsfehler weist die Verurteilung des Angeklagten V . insoweit auf, als das Landgericht ihn nur wegen versuchten Totschlags ver - urteilt hat und nicht auch von einem heimtückischen Handeln ausgegangen ist. Heimtückisch handelt, wer in feindlicher Willensrichtung die Arg - und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zu dessen Tötung ausnutzt. Arglos ist das Tatopfer, wenn es bei Beginn des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs nicht mit einem gegen seine körperliche Unversehrtheit gerichteten schweren oder doch erheblichen Angriff rechnet. Das Opfer mus s weiter gerade aufgrund 21 22 23 24 - 13 - seiner Arglosigkeit wehrlos sein. Arg - und Wehrlosigkeit können auch gegeben sein, wenn der Tat eine feindselige Auseinandersetzung vorausgeht, das Ta t- opfer aber nicht (mehr) mit einem erheblichen Angriff gegen seine körperliche Un versehrtheit rechnet. Voraussetzung heimtückischer Begehungsweise ist weiter, dass der Täter die von ihm erkannte Arg - und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zur Tatbegehung ausnutzt (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 20. Januar 2005 - 4 StR 491/04, NStZ 2005, 691, 692; vom 29. November 2007 - 4 StR 425/07, NStZ 2008, 273 jeweils mwN). Vorliegend war es so, dass der Geschädigte spätestens zu dem Zeitpunkt, als er aufgefordert wurde, mit ng, ins Freie zu treten, bedeutet regelmäßig den Beginn einer körperlichen Auseina n- dersetzung; ein anderer Zweck ist in diesem Zusammenhang nicht vorstellbar, zumal wenn es draußen dunkel ist und das vom Geschädigten erwartete G e- spräch ohne Weiteres im Clu blokal hätte stattfinden können. Im Zusamme n- hang mit der bereits zuvor durch den Präsidenten der Bandidos gegenüber dem Geschädigten telefonisch gemachten Mitteilung, sie würden in dieser A n- S. 9), konnte das Schwurg ericht in seinen Urteilsfeststellungen davon ausgehen, dass der Geschädigte beim Ve r- lassen des Clubhauses mit einem erheblichen Angriff zumindest des Angekla g- ten V . gegen seine körperliche Unversehrtheit rechnen musste . 2. Kein Rechtsfehler ergibt sich daraus, dass die Strafkammer dem A n- geklagten V . nicht auch die weiteren Schläge des Angeklagten G . zugerechnet hat, mit welchen dieser den Geschädigten bewusstlos schlug, nachdem er am Boden lag und die Beteiligten i hre Sch läge zunächst eingestellt hatten. Ausweislich der Feststellungen ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass das weitere Vorgehen von G . , um dem Geschädigten gewaltsam die Kutte ausziehen zu können, einem gemeinsamen Tatplan entsprach oder der 25 - 14 - A ngeklagte V . ihm mangels konkreter Unterstützungshandlungen zu - mindest psychische Beihilfe hierbei leistete. Insoweit sind die Feststellungen auch nicht lückenhaft. Das Schwurgericht hat, wie sich aus der angefochtenen Entscheidung ergibt, den Geschädigten Sc . ausdrücklich danach gefragt, ob der Angeklagte V . an den weiteren Schlägen beteiligt war (UA S. 23). Zudem bestand, nachdem das Schwurgericht festgestellt hatte, dass der Angeklagte V . aufgehört hatte , zu tre ten und zu schlagen, keine Veranlassung zu der zusätzlichen Feststellung, dass er später nicht wieder d a- mit begonnen hatte. Eine Aufklärungsrüge hat die Staatsanwaltschaft nicht erhoben. 3. Aus denselben Gründen ist es nicht rechtsfehlerhaft, dass der Ang e- klagte V . nicht als Mittäter der Nötigungshandlung des G . verur - teilt wurde. 4. Hinsichtlich der Wegnahme der Kutte durch G . ist ein Tatbeitrag des Angeklagten V . nicht festgestellt, was ebenso bezügl ich der Frage einer Zueignung gilt. 5. Die weiteren Revisionsangriffe der Staatsanwaltschaft gegen den Schuldspruch sind ebenfalls unbegründet; demgegenüber war der Stra f- ausspruch bezüglich des Angeklagten V . aufzuheben. Das Landgericht hat zugunsten des Angeklagten V . berücksich - S. 31). Diese Annahme ist aber offensichtlich unzutreffend; denn der Angeklagte hat ausweislich der 26 27 28 29 30 - 15 - Feststellungen nur angegeben, dass er draußen h- . S. 15). Damit hat der Angeklagte weder die heftigen Schläge und Tritte, erst r ech t nicht die die Tat maßgeblich prägenden vielfachen Schläge mit der etwa 1 kg schweren Stabtaschenlampe eingeräumt. Außerdem war die Tat maßge b- lich dadurch gekennzeichnet, dass an ihr ein weiterer Täter beteiligt war, we l- cher zudem die ersichtlich schwerer en Schläge dem Geschädigten beigebracht hatte. Insoweit hat das Sch w urgericht selbst die Verwendung der Stablampe S. 31). Auch der Umstand, dass nach den Feststellungen des Landgerichts der An geklagte V . - sendung einer Mini - Maglite in die Vollzugsanstalt ausgehen muss te, ändert letztlich nichts daran , dass er entgegen der Auffassung des Tatrichters die Tat Insoweit liegt daher ein Wertungsfehler im Rahmen der Strafzume s- sungserwägungen vor, bei dem der Senat nicht ausschließen kann, dass bei zutreffender Wertung durch das Landgericht auf eine höhere Strafe erkannt worden wäre. Die entspre chenden Feststellungen sind, da es sich nur um einen Wertungsfehler handelt, nicht betroffen. Die vorgenannten Umstände wird das neu zur Entscheidung berufene Schwurgericht auch bei der Bewertung des Täter - Opfer - Ausgleichs gemäß § 46a StGB zu berücksic htigen haben (vgl. BGHSt 48, 134, 141 f.; BGH, NStZ 2003, 199 , 200 ). 31 32 33 - 16 - II. Die Revision der Staatsanwaltschaft bezüglich des Angeklagten G . blieb erfolglos. 1. Aus den oben dargelegten Gründen scheidet eine heimtückische B e- gehungsweise be i der versuchten Tötung des Geschädigten aus . 2. Zutreffend ist das Landgericht bei der Wegnahme der K utte und dem auf den Boden Werfen im Vereinslokal nicht von einer Zueignung durch den Angeklagten und damit nicht von der Erfüllung des Tatbestands ei nes schw e- ren Raubes ausgegangen. Nach den Feststellungen wollte sich der Angeklagte die Kutte zu keinem Zeitpunkt zueignen. Zueignung ist die Anmaßung der Stellung eines Eigent ü- mers an der aus fremdem Gewahrsam genommenen Sache. Kennzeichnend für diese Eigentumsanmaßung ist die Inbesitznahme der Sache zu einem Zweck, der mit der Anerkennung fremden Eigentums nicht zu vereinbaren ist. Wie der spätere konkrete Umgang mit der Sache nichts mit dem Eigentumse r- werb selbst zu tun hat, sondern nur als Akt der A usübung des Eigentumsrechts zu verstehen ist, so darf beim Diebstahl aber die (geplante) Sachverwendung nicht mit der Zueignung als dem angemaßten Eigentumserwerb gleichgesetzt werden (Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 4. Aufl . , § 242 Rn. 80). Weder das Fortschaffen vom Tatort noch das bloße Verbergen eines weggenommenen Gegenstandes sind allein geeignete Kriterien der Abgre n- zung, da sie nicht hinreichend zwischen bloßer Gewahrsams - Lockerung und der Begründung neuen Gewahrsams unterscheiden (Fis cher, StGB, 60. Aufl. , § 242 Rn. 17). 34 35 36 37 - 17 - Dem Angeklagten G . kam es offensichtlich nur auf den symboli - schen Akt des Ausziehens der Kutte und des anschließenden Hinwerfens im Vereinslokal an. Was damit in der Folge geschah, war ihm gleichgültig. Auch wenn dieser Handlung im allgemeinen Handlungsgefüge eines Motorradclubs große symbolische Bedeutung zukommen kann, bedeutet es nicht, dass der so Handelnde wie ein Eigentümer über die Sache verfügt (vgl. hierzu BGH, B e- schl uss v om 5. März 1971, BGHSt 2 4, 115, 119) und sich damit die Sache a n- eignet. Durchgreifende Anhaltspunkte für einen Erörterungsmangel sind damit nicht ersichtlich. 3 . Hinsichtlich des Angeklagten G . hält die Strafzumessung des Landgerichts der rechtlichen Nachprüfung sta nd. Nach den zugrundeliegenden Feststellungen ist die Anwendung der Versuchsmilderung nicht zu beansta n- den. 38 39 - 18 - Dies gilt auch für die Verneinung der weiteren Tatbestandsalternative des § 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Die mit der Revision angeführten M erkmale, au s welchen sich der Tatbestand ergeben soll, insbesondere die behauptete vorh e- rige Absprache unter den Angeklagten und die mit deren Handlungen von vornherein verfolgten Absichten, sind vom Landgericht bereits nicht festgestellt. Wahl Rothfuß Graf Cirener Zeng 40

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