ECLI:DE:BGH:2018:060418B1STR88.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 88/18 vom 6. April 2018 in der Strafsache gegen wegen Untreue u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 6. April 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Stuttgart vom 19. Oktober 2017 mit den der Schadenswi e- dergutmachung zugehörigen Feststellungen im Ausspruch über die Einzelstrafe i m Fall III . 1 der Urteilsgründe (Tatkomplex Eh e- leute H . ) und im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstr a- fe aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wir tschaftsstrafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird mit der Maßgabe verworfen, dass unter Aufhebung des Ausspruchs über einen Vollstr e- ckungsabschlag in Höhe von sechs Monaten weitere drei Mon a- te als vollstreckt gelten . Gründe: Der Angeklagte war im ersten Rechtsgang wegen vorsätzlicher Inso l- venzverschleppung, Betrugs in sechs Fällen, davon in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit Untreue, sowie wegen Untreue in zwei weiteren Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit vorsätzlichem Bankrott, zu einer Gesamtfreiheit s- 1 - 3 - strafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Davon hatte das Landgericht drei Monate wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung für vollstreckt erklärt. Dieses Urteil hatte der Se nat auf die Revision des Angeklagten mit B e- schluss vom 19. August 2015 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Betrugs in sechs Fällen, in zwei Fällen davon in Tateinheit mit Untreue, verurteilt worden war, sowie im Aussp ruch über die G e- samtfreiheitsstrafe. Die nunmehr zuständige Strafkammer hat die Betrugsstraftaten nach §§ 154, 154a StPO behandelt und den Angeklagten wegen vorsätzlicher Inso l- venzverschleppung, Untreue in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit m it vorsätzlichem Bankrott, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt und davon (insgesamt) sechs Monate als vollstreckt erklärt. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Rev i- sion des Angeklagten h at mit einer Verfahrensrüge den aus der Entscheidung s- formel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unb e- gründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Der Angeklagte beanstandet zutreffend, dass die Strafkammer im Fall III . 1 der Urteilsgründe (Tatkomplex Eheleute H . ) einen Beweisantrag mit rechtsfehlerhafter Begründung abgelehnt hat. a) Dem liegt folgender Verfahrensgang zugrunde: Im Hauptverhandlungstermin vom 19. Oktober 2017 hat der Angeklagte beantragt, O. als Zeuge n zu vernehmen. Dieser werde in seiner Eige n- schaft als (vormaliger) Aufsichtsratsvorsitzender bestätigen, dass die aus der 2 3 4 5 6 7 - 4 - Versteigerung der Immobilie mit dem vormaligen Restaurant P. erzielten Erlöse vollständig an die Gläubiger der J . AG gefloss en seien, somit aus dem Erlös keine Beträge oder Teilbeträge beim Angeklagten persönlich verblieben seien. Weiter werde er bestätigen, dass der Geschädigte H . aus dem r- halten habe. Diesen Antrag hat die Strafkammer mit der Begründung zurückgewi e- sen, es handele sich nur scheinbar um einen förmlichen Beweisantrag, da die insoweit unter Beweis gestellte Tatsache ohne jede tatsächliche Grundlage aufs Geratewohl ins Blaue hinein behauptet worden sei. Auch unter Berüc k- sic h tigung der Aktenlage und des bisherigen Beweisergebnisses bestehe kein Anhaltspunkt dafü r, dass der Geschädigte H. aus der Versteigerung r- nehmung vielmehr ausdrücklich und glaubhaft dargelegt, aus der Zwangsve r- steigerung des Restaurants letztlich faktisch nichts erhalten zu haben. Auch unter Aufklä rungsgesichtspunkten sehe die Kammer keine Veranlassung , dem Antrag nachzugehen. b) Die Verfahrensrüge ist begründet. Bei dem gegenständlichen Bewei s- begehren handelt es sich um einen Beweisantrag, nicht nur um einen B e- weisermittlungsantrag. Zwar mu ss einem in die Form eines Beweisantrags gekleideten Bewei s- begehren ausnahmsweise nicht oder allenfalls nach Maßgabe der Aufklärung s- pflicht nachgegangen werden, wenn die Beweisbehauptung ohne jeden ta t- sächlichen Anhaltspunkt und ohne jede begründete Vermut ung aufs Gerat e- wohl ins Blaue hinein aufgestellt wurde, so dass es sich nur um einen nicht 8 9 10 - 5 - ernstlich gemeinten, zum Schein gestellten Beweisantrag handelt. Für die Beu r- teilung, ob ein aufs Geratewohl gestellter Antrag vorliegt, ist die Sichtweise e i- nes ver ständigen Antragstellers entscheidend. Es kommt nicht darauf an, ob das Tatgericht eine beantragte Beweiserhebung für erforderlich hält (vgl. BGH, Beschluss vom 11. April 2013 2 StR 504/12 mwN, NStZ 2013, 536, 537). Nach diesem Maßstab lässt sich die Beweisbehauptung nicht als aufs Geratewohl aufgestellt ansehen. Die Beweisbehauptung hatte einen tatsächl i- chen Anhaltspunkt, da die Eheleut e H. jedenfalls einen nicht konkret bezifferten Betrag aus der Versteigerung des Restaurants erhalten ha e- RB S. 3). Sie konnte deshalb ungeachtet der Gründe, die die Strafkammer in ihrem Beschluss nach Würdigung des gesamten Beweisergebnisses gegen die Zahlung von 40.00 0 aus der Versteigerung des Restaurants angeführt hat, nicht als nicht ernstlich gemeint gewertet we r- den. Jedenfalls hat das Landgericht mit seiner Erwägung, dass die unter B e- weis gestellte Tatsache ohne jede tatsächlich e Grundlage behauptet worden sei, die Grenzen der vorgenannten Rechtsprechung missachtet. Danach kann es dem Antragsteller grundsätzlich nicht verwehrt sein, auch solche Tatsachen zum Gegenstand eines Beweisantrags zu machen, deren Richtigkeit er lediglich v ermutet oder für möglich hält (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 11. April 2013 2 StR 504/12 mwN, NStZ 2013, 536, 537). c) Auf der rechtsfehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags kann der Strafausspruch i m Fall III . 1 (Eheleute H. ) beruhen. Das Landgericht hat zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass der Schaden in Höhe von n- tümergrundschuld nachträglich vermindert worden ist. Der Senat kann daher 11 12 - 6 - nicht ausschließen , dass die Strafkammer eine niedrigere Einzelstrafe verhängt hätte, wenn es den beantragten Beweis erhoben und sich die Beweisbehau p- tung, die Geschädigten H. s- gleich erhalten, bestätigt hätte. Mit der Au fhebung dieser Einzelstrafe ist auch dem Gesamtstra f- ausspruch die Grundlage entzogen. 2. Die Entscheidung des Landgerichts über die Kompensation für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung enthält keine dem Angeklagten nachteiligen Rechtsfehler , bedarf aber der aus der Entscheidungsformel e r- sichtlichen Neufassung. Die Strafkammer hat zwar nicht übersehen, dass sie lediglich über eine Kompensation für eine nach dem Urteil im ersten Rechtsgang eingetretene Ve r- fahrensverzögerung zu entscheiden hatte, hat aber dennoch eine einheitliche, auf die gesamte Verfahrensdauer bezogene den Angeklagten aber nicht b e- lastende Entscheidung über die Kompensation der Verfahrensverzögerung getroffen. Der Ausspruch im landgerichtlichen Urteil vom 19. Mär z 2015, dass drei Monate der dort verhängten Gesamtfreiheitsstrafe als vollstreckt gelten, war bereits in Rechtskraft erwachsen. Der Aufhebungsbeschluss des Senats betraf lediglich den Schuld - und Strafa usspruch hinsichtlich der Betrugsstraftaten nebst der hiermit in Tateinheit stehenden Untreuedelikte und der zugehörigen Feststellungen. Dazu gehört die Entscheidung über die Kompensation einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung durch die Anordnung , dass ein Teil der Strafe als vollstreckt gilt, nicht (BGH, Urteile vom 9. August 2016 13 14 15 16 - 7 - 1 StR 121/16, wistra 2016, 486, 487 f. und vom 27. August 2009 3 StR 250/09, BGHSt 54, 135; Beschlüsse vom 18. Februar 2014 3 StR 381/13 und vom 25. November 201 5 1 StR 79/15, NStZ 2016, 428, 429). Daher konnte das Landgericht lediglich noch über die zusätzliche Kompensation für die d a- nach eingetretene Verzögerung entscheiden. Hierfür hat die Strafkammer eine Kompensation von drei Monaten für erforderlich eracht et. Sie hätte daher eine weitere Kompensation von drei Monaten anordnen müssen. Der Anregung des Generalbundesanwalts folgend hat der Senat eine entsprechende Klarstellung des Tenors des angefochtenen Urteils vorgenommen. Raum Graf Jäger Fischer Hohoff
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