ECLI:DE:BGH:2019:210519B1STR92.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 92 / 1 9 vom 21. Mai 201 9 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung hier: Revision des Angeklagten S . - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer - deführers und des Generalbundesanwalts zu Ziffer 2. auf dessen Antrag am 21. Mai 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 , § 357 StPO beschlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten S . wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 17. Oktober 2018 , soweit e s den Angeklagten und den Mitangeklagten Ö . betrifft, im Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten S . wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung , auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten S . wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in 16 Fällen zu einer Gesamtfreiheitss trafe von drei Jahren und acht Monaten und den Mitangeklagte n Ö . wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. G egen seine Verurteilung wendet sich der Ange- klag te S . mit einer auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 1 - 3 - StPO) und führt insoweit zur Erstreckung der Revision auf den Mitangeklagten Ö . (§ 357 StPO); im Übrigen ist es unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Der Strafausspruch hält materiell - rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Strafkammer hat die Strafe für den Angeklagten S . dem nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten S trafrahmen des § 370 Abs. 1, Abs. 3 AO entnommen, ohne die weitere in § 28 Abs. 1 StGB zwingend vorge- sehene Strafrahmenverschiebung in Betracht zu ziehen. Dies erweist sich hier als rechtsfehlerhaft. a) G emäß § 28 Abs. 1 StGB ist die Strafe nach § 49 Abs . 1 StGB zu mil- dern, wenn bei dem Teilnehmer besondere persönliche Merkmale fehlen, wel- che die Strafbarkeit des Täters begründen. Die sich auf die Tatbestandsvoraus- setzungen der Pflichtwidrigkeit nach § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO gründende steuer - liche Erklärungs pflicht ist nach der geänderten Rechtsprechung des Senats , die das Landgericht bei seiner Entscheidung noch nicht kennen konnte, ein straf- barkeitsbegründendes besonderes persönliches Merkmal nach § 28 Abs. 1 StGB (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2018 1 StR 4 54/17). Bei einem Gehilfen, der im Zeitpunkt der Gehilfenhandlung nicht selbst zur Aufklärung der Finanz- behörde verpflichtet ist, ist daher eine Stra frahmenverschiebung nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB neben der Milderung nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 St GB vorzunehmen , es sei denn, das Tatgericht hätte allein wegen Fehlens der Erklärungspflicht Beihilfe statt Täterschaft angenommen (vgl. BGH, Urt eil vom 23. Oktober 2018 1 StR 454/17 und Beschluss vom 13. März 2019 1 StR 50/ 1 9, jeweils mwN). 2 3 - 4 - b) Eine solche Pflicht zur Aufklärung der Finanzbehörden bestand nach den Feststellungen des Landgerichts beim Angeklagten S . nicht. Die - ser ist anders als die Mitangeklagten A . und Y . (UA S. 213) nicht wie ein faktischer Geschäftsführer als Verfügungsbefugter der verfahrensgegenständlichen Gesellschaften aufgetreten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. April 2013 1 StR 586/12, BGHSt 58, 218, 232) . Vielmehr bestand sei- ne Aufgabe als Bandenmitglied vor allem darin, Scheinrechnun gen für den Handel mit Abdeck - bzw. Scheinrechnungen und damit für die Hinterziehung von Umsatzsteuer zu erstellen. Die Voraussetzungen einer weitere n Strafrah- menmilderung nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB hätte n daher erörtert werden müssen. Der Senat kann ein Beruhen des Strafausspruchs auf diesem Erörte- rungsmangel nicht ausschließen. Denn die Urteilsgründe lassen nicht hinrei- chend deutlich erkennen, ob das Landgericht allein wegen des Fehlens eines Auftretens nach außen und damit mangels einer sich a u s § 35 AO ergebenden Erklärungspflicht nicht von Täterschaft, sondern von Beihilfe ausgegangen ist, was freilich angesichts der Ausführungen auf UA S. 216 und der Hervorhebung bei der Strafzumessung, dass der Angeklagte S . eine bedeutende Rol le im Gesamtgefüge spielte (UA S. 224), nicht fernliegt. Es bedarf daher , erforderlichenfalls auf der Grundlage ergänzender Feststellungen , einer neuen tatrichterlichen Prüfung, ob die Voraussetzungen einer doppelten Strafrah- menverschiebung nach § 27 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB und § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB vorliegen. 2. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier allein vor- liegenden Rechtsanwendungsfehler nicht. Die neu zur Entscheidung berufene 4 5 6 - 5 - Strafkammer kann aber ergänzende Feststellunge n treffen, die mit den bisheri- gen nicht in Widerspruch stehen. 3. Die Aufhebung des Strafausspruchs ist au f den Mitangeklagten Ö . zu erstrecken (§ 357 StPO), der vom Landgericht ebenfalls wegen Beihilf e zur Steuerhinterziehung in 15 Fällen schuldig gesprochen wur- de . Für ihn gelten die Ausführungen zum Angeklagten S . entspre - chend. Jäger Fischer Bär Leplow Pernice 7
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